Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 237/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 237/2017
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , Divor. Cont. Nº 62/15
APELANTE: Olga
Procurador: MARTIN TOMAS CLEMENTE
Letrado: ADOLFO SANCHEZ MARTINEZ
ADHERIDO: Eutimio
Procurador: RAFAEL ARRAEZ BRIGANTY
Letrado: JUAN HERNANDEZ LOPEZ
Ministerio Fiscal
S E N T E N C I A NUM. 2-18
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos . Sres.
Presi dente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magis trados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a quince de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Divorcio Contencioso
nº 62/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 y seguidos entre Olga contra
Eutimio , con la intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de
recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2016 por la Juez de Primera
Instancia e Instrucción de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación
y Fallo en fecha 23 de noviembre de 2017.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por el procurador de los tribunales Sr. Martín Tomás Clemente, en nombre y representación de Dña Olga frente a D. Eutimio y en consecuencia: Que debo acordar y acuerdo el DIVORCIO, con los efectos legales inherentes a dicha resolución, de los litigantes estableciendo las siguientes medidas:-1.- Que la guarda y custodia de las dos menores corresponde a la madre, quedando compartida la patria potestad.- 2.-Que el uso y disfrute de la vivienda se atribuye a las dos hijas menores e indirectamente a la madre en cuya compañía quedan.-3.-Que se atribuye a favor del padre un régimen de visitas que será el establecido en el auto de medidas provisionales de fecha 17 de junio de 2015, nº 47/15.- 4.- Que se establece una pensión de alimentos a favor de cada hija y a cargo del padre en cuantía de 300 euros al mes. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizara cada primero de enero conforme al IPC. -5.- Los gastos extraordinarios que legal y jurisprudencialmente se establezcan y que pudiera tener las hijas de los litigantes, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores. Entendiendo en todo caso por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Seguridad Social, los cuales serán sufragados al 50% por ambos progenitores.- 6.- Doña Olga , se le asigna una pensión compensatoria en cuantía de 200 euros mensuales, durante el plazo de dos años, a contar desde la firmeza de la presente resolución. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la perceptora doña Olga y se actualizara cada primero de enero conforme al IPC. - 7.- Rigiendo en todo lo demás no previsto en los nº 1 a 6 de la parte dispositiva de la presente resolución, lo previsto y acordado en virtud de Auto de medidas provisionales de fecha 17 de junio de 2015, nº 47/15, dictado por este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .-No ha lugar a imponer las costas causadas en esta instancia.- Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde su notificación para su posterior sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas.-Así lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante Olga , representada por medio del Procurador D. Martin Tomás Clemente, bajo la dirección del Letrado D. Adolfo Sánchez Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada Eutimio , representada por el Procurador D. Rafael Arráez Briganty, bajo la dirección del Letrado D. Juan Hernández López se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia se dio traslado a las partes, con el resultado que obra en las actuaciones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandante, Olga , recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 29 de marzo de 2016, dictada por la Juez de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 . El apelado, Eutimio , aprovechó el traslado del recurso de apelación para impugnar también la sentencia.



SEGUNDO.- Los litigantes tienen dos hijas menores de edad, Ángela y Berta , nacidas el NUM000 de 1999 y el NUM001 de 2002 respectivamente, y acordaron que las mismas quedaran en compañía de la apelante principal, en el domicilio familiar.

En la sentencia recurrida se ha resuelto sobre las dos cuestiones controvertidas, la pensión de alimentos para las hijas y la pensión compensatoria. Se ha fijado como pensión de alimentos la cantidad de 300 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios para cada una de las menores, y como pensión compensatoria para la demandante la cantidad de 200 € mensuales durante dos años contados desde la firmeza de la sentencia.



TERCERO.- Con el recurso principal lo que pretende la demandante es que su pensión compensatoria se fije con carácter indefinido y no con la duración limitada establecida por la Sra. Juez. Y con el recurso adhesivo interesa el demandado la minoración de la cuantía de los alimentos y la fijación de la obligación de la demandante de pagar también alimentos a sus hijas, aunque sin concretar cantidad.



CUARTO.- En la sentencia recurrida se ha tenido en cuenta que el demandado gana como empleado de 'ADIF' algo más de 1.700 € mensuales, más dos pagas extras y más la retribución por productividad, y que la demandante no trabaja fuera de casa.

La pensión compensatoria se fijó por un período de dos años atendiendo a la posibilidad que la demandante tiene de trabajar, teniendo en cuenta también que carece de formación, que padece una minusvalía que limitará sus posibilidades laborales, y que durante el matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familia, como lo hará con posterioridad al divorcio.

La recurrente considera que la pensión debe ser vitalicia, atendiendo a su edad, 48 años, su discapacidad del 33 % (por pérdida de visión de un ojo e hipoacusia media), la duración del matrimonio, 26 años, el reparto de roles tradicional durante la convivencia, su escasa experiencia laboral (abandonó la situación activa al contraer matrimonio, cfr. Certificación de Vida Laboral) y la pérdida del derecho a pensión de viudedad.

La Sala no comparte esa apreciación. Aunque no consta que la demandante haya trabajado de manera oficial durante el matrimonio, sí que reconoció haber hecho algunos trabajos en la economía sumergida, cosiendo zapatos en casa, por lo que es evidente que tiene cierta experiencia y cierta capacidad laboral. Ello, junto con la edad no demasiado avanzada de la beneficiaria y la duración de 26 años del matrimonio justifica que la pensión se fije temporalmente, aunque dadas las circunstancias (enfermedad) se considera demasiado breve el plazo fijado en la sentencia, entendiendo más adecuado fijarlo en cinco años desde la sentencia de primera instancia (no desde su firmeza).



QUINTO.- El apelante adherido pretende, de un lado, la minoración del importe de la pensión de alimentos establecida en beneficio de sus hijas, y de otro que se fije pensión de alimentos también a cargo de la demandante.

Respe cto de la primera pretensión, los cálculos del apelante adherido sobre sus ingresos y gastos se hacen tomando en consideración dos factores que no concurren de la forma en que el mismo los esgrime.

Así, de un lado, menciona el crédito que ha de pagar con vencimientos mensuales de 252,80 €, pero siendo así que el importe de ese crédito se empleó en la adquisición de una caravana, que se trata de un bien totalmente prescindible, lo más lógico es que se proceda a su venta y con su producto a cancelar la deuda.

Y de otro lado parte de unos ingresos mensuales de 1.700 € alegando que además de ese importe debe pagar el Impuesto Sobre la Renta. Pero el examen de las actuaciones revela que esos 1.700 € son el importe neto de las nóminas ordinarias, con el descuento de la retención del IRPF ya hecho, retención que después, en la declaración anual del Impuesto, da lugar a devolución, y que además recibe dos pagas extraordinarias y las pagas por productividad. Los ingresos del demandado son, por ello, muy superiores. Según la documentación admitida en segunda instancia (declaración de IRPF de 2015) alcanzan los 27.918,84€ netos anuales (31.078,84€ de rendimiento neto previo menos 3.160,18 € de cuota líquida del IRPF), o lo que es lo mismo 2.326,57 € mensuales en 12 pagas. Con esa cantidad el demandado puede hacer frente con relativa comodidad al pago de las pensiones de alimentos y compensatoria (800 €) y al del alquiler de una casa (350 €), quedándole aun casi 1.200 € para otros gastos.

La pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida no se considera elevada. El recurso no puede prosperar en este punto.



SEXTO.- La pretensión de que se fije a cargo de la demandante, que se ha quedado con la guarda y custodia de las menores, una pensión de alimentos es ciertamente inusual.

Y no procede su acogimiento pues la obligación de prestar pensión de alimentos la cumple el progenitor custodio de conformidad con lo previsto en el artículo 149 del Código Civil , es decir recibiendo y manteniendo en su propia casa a los que tienen derecho a ella. La demandante cumplirá con su obligación con el trabajo en especie que conlleva la guarda y custodia y facilitando a sus hijas el alojamiento y la manutención inherentes a la misma, y también en su caso haciendo las aportaciones económicas que sean precisas.

Tambi én en este punto debe desestimarse el recurso.

SPETIMO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente, o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC , procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Martín Tomás Clemente en nombre y representación de Olga contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el Juicio de Divorcio Contencioso nº 62-15, y desestimando la impugnación adhesiva formulada por el Procurador de los Tribunales Rafael Arráez Briganty en nombre y representación de Eutimio , revocamos parcialmente la referida resolución, estableciendo que la pensión compensatoria fijada a favor de la demandante tendrá una duración de cinco años contados desde el 29 de marzo de 2016, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

No tifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.