Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 344/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00002/2018
SENTENCIA Núm. 2/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 344/2017
Juicio Ordinario núm. 305/2015
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena
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En la ciudad de Mérida a once de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Juicio Ordinario, número 305/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.
2 de Villanueva de la Serena, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 344/2017, en el que
aparecen, como parte apelante DON Jose Ramón , que ha comparecido representado en esta alzada por
el procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistida por el letrado don Nicolás Fernández Cortés y como partes
apeladas, CONSTRUCCIONES FERGA VILLANOVENSE, SL, que ha comparecido representada en esta
alzada por la procuradora doña Pilar Torres Martínez y defendida por el letrado don Eduardo Mejías Gálvez;
DON Alejandro , representado por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y defendido por el letrado don
Fernando María Jiménez Ortiz y frente a DON Belarmino , representado por el procurador don Pablo Crespo
Gutiérrez y defendido por la letrada doña Cristina Gómez Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena en los autos de Juicio Ordinario núm. 305/2015 se dictó sentencia el día doce de julio de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que DESESTIMO la demanda formulada por el procurador Sr. Alfaro Ramos en nombre y representación de D. Jose Ramón y absuelvo a los demandados CONSTRUCCIONES FERGA VILLANOVENSE, SL, D. Alejandro y D. Belarmino . Se imponen las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Jose Ramón .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 22 de noviembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jose Ramón fue condenado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena de 14 de octubre de 2014 en el Juicio Ordinario núm. 126/2014, conforme a la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Villanueva de la Serena ejercitando una acción por incumplimiento contractual contra el promotor de las viviendas de dicha Comunidad, el ahora actor don Jose Ramón en virtud de los vicios constructivos que presentaban dichas viviendas, debiendo abonar a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 21.655,59 euros, import5e en el que fueron estimados los gastos de reparación. El ahora actor abonó dicha cantidad el 17 de noviembre de 2014.

En el presente proceso, ejercita el promotor acción de repetición al amparo de los artículos 18 núm. 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación y 1145 párrafo segundo del Código Civil frente a la constructora CONSTRUCCIONES FERGA VILLANOVENSE, SL, frente al arquitecto técnico director de la ejecución material de la obra, DON Alejandro y en virtud de lo acordado en la audiencia previa como consecuencia de la estimación de un discutible litisconsorcio pasivo, contra el arquitecto director del proyecto y de la obra, DON Belarmino , en reclamación de forma solidaria de la cantidad abonada por el promotor.

En la sentencia dictada por la Magistrada de instancia se desestimó la excepción de prescripción alegada por dos de los demandados. Se hizo un análisis muy detallado de las diversas patologías constructivas valorando los informes periciales aportados, tanto en el proceso primigenio en el que fue condenado el promotor, como en este proceso, estableciendo la existencia o no de responsabilidad de los distintos agentes en la construcción para concluir que algunos casos no existe la patología y en otros son imputables a los propietarios, bien por haber realizado obras que han perjudicado a la construcción o no se han hecho adecuadamente, bien por no existir algunas labores de mantenimiento o el defectuoso uso concluyendo que hay dos defectos, que son la escalera con peldaños invertidos y las fisuras, imputables a la empresa constructora en exclusiva. No obstante lo anterior, la sentencia dictada desestima la demanda porque no existe constancia exacta de la cantidad que ha sido destinada a la reparación de cada una de las patologías recogidas en el informe del perito don Iván , justamente el peritaje que se tuvo en cuenta para dictar la primera sentencia de la que trae causa este proceso, defecto probatorio imputable a la actora que conlleva la desestimación de la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza el promotor don Jose Ramón .



SEGUNDO.- Para resolver el recurso es importante reseñar el tipo de la acción ejercitada y las consecuencias que puede tener en este proceso la sentencia de 14 de octubre de 2014 contra el promotor don Jose Ramón por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena..

El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de noviembre de 2016, núm. 712/2016, recurso 2311/2014 señala que en el ejercicio de la acción de repetición en materia de ordenación de la edificación, 'no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria que le hace responder, en todo caso, de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna.

En el presente caso, como señala la sentencia recurrida, esta matización o diferenciación cabe establecerla con arreglo a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núm. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008 ).

En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil ...

... Por último, y en tercer lugar, en el presente caso tampoco existe eficacia de cosa juzgada material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum. En efecto, en el primer proceso se dirimió la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados con base en el artículo 1591 del Código Civil , mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto de la producción del daño ocasionado, con arreglo a los artículos 1145 y 1138 del Código Civil .

De forma que es precisamente en este último plano en donde al promotor, según los hechos acreditados en la instancia, no cabe imputarle la responsabilidad de los defectos constructivos observados, pues dicho promotor no participó en las labores de construcción, ni dio instrucciones al respecto, limitando su actuación a las propias de la promoción de la obra y a la contratación de los especialistas requeridos para la misma, que actuaron con arreglo al plan de obra configurado por la constructora y bajo su responsabilidad profesional'.

En el mismo sentido, la sentencia de 3 de junio de 2016, núm. 376/2016, recurso 888/2014 señala que 'esta Sala en sentencias de 22 de mayo de 2009, rec. 2064 de 2004 , y 19 de febrero de 2016, rec. 808 de 2014 , ha declarado que cuando la promotora ejercita la acción de repetición contra el resto de los agentes de la edificación no puede trasladar automáticamente la condena, sino que ha de probar que los mismos son responsables de los defectos que dieron lugar a la previa condena'.

Hay que partir del hecho que los tres demandados en este proceso no fueron parte en el proceso del que se deriva su responsabilidad y que aquél proceso inicial se fijó la responsabilidad por defectos constructivos de acuerdo con las reglas generales de las obligaciones y contratos, de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del núm. 1 del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y su responsabilidad solidaria que en todo caso concurre conforme al núm. 3 del artículo 17 de dicha ley .

Por ello, la acción de repetición o de regreso, como también la denomina el Tribunal Supremo, exige como requisito previo para su nacimiento la condena previa y el abono de la condena o la ejecución de las obras de reparación. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2007 nos dice que 'dada la solidaridad entre los responsables de la obra imperfecta, el que pagó adquiere el crédito frente a los obligados ' y que ' en el momento del pago es cuando nace ese derecho' ( SSTS de 29 de diciembre de 1998 y 20 de diciembre de 2007 ), nace la posibilidad de repetir.

A diferencia de la acción subrogatoria, la acción de repetición tiene caracteres propios y distintos de la acción que da lugar a la repetición. La contempla expresamente el artículo 18.2 de la LOE que permite su ejercicio no sólo a cualquiera de los agentes de la construcción contra los demás, sino también a los aseguradores estableciendo el plazo de prescripción en dos años desde la resolución judicial condenatoria, 'o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial'.

Por otro lado, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que hemos citado, lo resuelto en el primer proceso vincula a la parte actora en cuanto que fue parte demandada en aquel proceso, pero no a las partes demandadas en el segundo proceso, en cuanto que no fueron parte en el primer proceso. De este modo nuevamente tendrá que ser la actora la que, en virtud de las normas de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la que acredite que los vicios ruinógenos que ahora repite son imputables a las demandadas. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009 , cuando se trata de conseguir el reintegro de lo que se pagó, se impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en el artículo 217 de la LEC , acreditar fehacientemente la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella.



TERCERO.- Aclarado lo anterior, debemos recordar que la parte actora ejercita exclusivamente una acción de repetición al amparo de los artículos 18.2 y 1145 párrafo segundo del Código Civil , por lo que esta resolución debe centrarse únicamente en la acción ejercitada y no en cualquier otra que pudiera ser procedente. Debemos recordar, que si se modificara la acción se estaría alterando la causa de pedir. Aunque el principio 'iura novit curia' en relación al de 'da mihi factum dabo tibi ius', faculta al Tribunal para aplicar normas distintas de las invocadas por los litigantes, en ningún caso puede aplicarse de manera tan libre e ilimitada como para alterar el componente fáctico de la acción ejercitada, o sustituir esa acción por otra cuyo régimen jurídico, presupuesto y consecuencias sean dispares, pues, de ser así, es evidente que se estarían quebrantando principios tan esenciales como los de congruencia y contradicción, y por consiguiente, el derecho de defensa, según doctrina constante y uniforme contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 10 marzo 1986 , 7 octubre 1987 , 9 febrero 1988 , 18 junio 1992 , 6 octubre 1997 y 27 junio 1997 .

Y se entiende que la prueba de la existencia de otros responsables, en el modo que luego se dirá, se ha producido. La sentencia de instancia hace un examen detenido de las distintas pruebas, concretamente de las alegaciones y manifestaciones de las cuatro partes en el proceso, de las manifestaciones del administrador de la comunidad de propietarios, del representante legal de la empresa que llevó a cabo las reparaciones y del trabajador de THYSSENKRUPP en relación con los problemas en el foso, así como de los informes periciales.

Al respecto señalar que las conclusiones del arquitecto técnico don Iván , a pesar de lo que dice la sentencia de instancia, sí son oponibles, aunque el informe se presente en el anterior proceso, porque la ratificación del informe pericial no es requisito 'sine qua non' de su validez (ex artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debiendo valorarse al igual que el resto de las pericias conforme a las reglas de la sana crítica. Finalmente, se valora correctamente dicho informe. También se valoran los informes del arquitecto técnico don Agustín , del mismo modo aportado en el proceso anterior; del arquitecto técnico don Casiano que informó a instancias de la empresa constructora; del arquitecto técnico don Eulogio que informó a instancias de don Alejandro ; del arquitecto don Humberto que lo hizo a instancias de don Belarmino y del perito arquitecto don Martin designado judicialmente.

En dicha sentencia se lleva a cabo una valoración en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica de todas las pruebas mediante una exégesis valorativa lógica que permite llegar a una convicción objetivamente razonada, sin que pugne con las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta en lo que respecta al diverso origen e individualización de las patologías de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Villanueva de la Serena.



CUARTO.- En el primer motivo del recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba sobre la existencia de vicios en la edificación y determinación de la atribución de responsabilidad.

Incongruencia omisiva. Infracción de la jurisprudencia.

Discute la conclusión de la sentencia apelada en el sentido de que sólo dos defectos son imputables a uno de los agentes de la construcción, las fisuras en los paramentos y la escalera de peldaños invertidos, pues considera que es responsabilidad en el primer caso del arquitecto director de la obra al modificar el sistema de ejecución de los forjados de la edificación. Se denuncia la existencia de incongruencia omisiva en cuanto a las deficiencias que presentaban las diferentes viviendas por filtración de los techos de las plantas tercera y cuarta. Igualmente se critica la valoración probatoria del resto de los defectos que se descartan en la sentencia debiendo ser imputables a los diferentes agentes en la construcción, como las humedades en la cornisa, defectos en la tarima y solado de la terraza.



QUINTO.- El motivo ha de ser desestimado.

En primer lugar, hay que hacer referencia a la denuncia de incongruencia omisiva por no examinar la sentencia de instancia las diferentes humedades que presentan algunas viviendas por las filtraciones de los techos de las plantas tercera y cuarta.

Efectivamente, la sentencia de instancia aunque examina las humedades al valorar cada uno de los informes periciales, cuando hace una valoración en conjunto de la prueba omite toda referencia a las humedades de los pisos, salvos las de la cornisa y sobre el aparato de aire acondicionado de una vivienda.

Pues bien, lo que se está alegando es la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, como hemos dicho. Dicha infracción procesal debió denunciarla el recurrente pidiendo, bien la aclaración de la sentencia conforme al artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bien su complemento por la vía del artículo 215 del mismo Código Procesal que expresamente contempla el complemento de las omisiones que pudieran contener las sentencias, siendo improcedente que sin intentar previamente la subsanación de la omisión se acuda a esta alzada con dicho argumento.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (v.gr, sentencia del Alto Tribunal de 4 de diciembre de 2013 ), 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con lo denunciada incongruencia omisiva la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso debía haberlo sido, gira en torno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso ( Sentencia 416/2013, de 26 de junio )' . El Tribunal Supremo nos recuerda a continuación en dicha sentencia que 'en relación con la falta exhaustividad denunciada, conviene recordar, como hemos hecho en otras ocasiones, que cuando el art. 218.1 LEC prescribe que las sentencias decidan 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate', no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso ( Sentencias 6/2011, de 10 de febrero , y 606/2013, de 18 de octubre )'.

En el caso de que se alegue dicha incongruencia, la doctrina de la Sala I sobre la admisibilidad de la invocación es concluyente. Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el artículo 215 de la LEC , solicitando la aclaración o complemento de la sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el caso de que no se intente ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de fechas 1 de octubre de 2015, recurso núm. 1194/2013 ; 12 de noviembre de 2008, recurso núm. 113/2003 , 16 de diciembre de 2008, recurso núm. 2635/2003 , 5 de mayo de 2009, recurso de casación núm. 786/2004 y 28 de junio de 2010, recurso núm.

1146/2006 y numerosos autos del Alto Tribunal entre los que se puede citar el reciente de 25 de noviembre de 2015 en el recurso 1780/2014). En este sentido existe un acuerdo no jurisdiccional de la Sala I de 30 de diciembre de 2011 que señala entre las causas de inadmisión de los recursos, punto 12, está la de se haya 'omitido el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal ( artículo 470.2 LEC , en relación con el artículo 469.2 LEC ). En esta causa de inadmisión se incluye la alegación de falta de motivación ( artículo 469.2 LEC ), de la vulneración del principio de congruencia y de otros vicios in iudicando o in procedendo de la sentencia recurrida si no se ha solicitado la aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia ( artículos 214 y 215 LEC )'.

Cuando de un recurso de apelación se trata, la infracción procesal debió ser igualmente denunciada en primera instancia, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece, 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello' .

El recurrente tuvo oportunidad para denunciar la omisión y no lo hizo, por lo que procede desestimar esta alegación concreta.



SEXTO.- En cuanto al resto de las alegaciones de este motivo, como hemos dicho reiteradamente, (v. gr. sentencias de 27 octubre 2015, recurso 262/2015 ; 15 de septiembre de 2015, recurso 232/2015 ; 29 de junio de 2015, recurso 188/2015 ; 1 de diciembre de 2015, recurso 365/2015 ; 18 de enero de 2016, recurso 377/2015 ; 9 de febrero de 2016, recurso 443/2015 ; 15 septiembre de 2016, recurso 277/2016 ; 14 de noviembre de 2016, recurso 383/2016 ; 24 de enero de 2017, recurso 477/2016 ; 17 de abril de 2017, recurso 45/2017 ; 4 de julio de 2017, recurso 111/2017 ) la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (v. gr.

sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ).

Debemos destacar que no se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Respecto a la prueba pericial conforme a una constante jurisprudencia de la que son fiel reflejo las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013 , 16 de enero de 2007 , 25 de octubre de 2006 , 16 de octubre de 2006 , 15 de noviembre de 2005 y 15 de abril de 2003 , entre otras muchas, el Alto Tribunal nos dice que la prueba pericial es apreciable con arreglo a la sana crítica siendo cierto que los dictámenes periciales no vinculan a Jueces y Tribunales, debiendo ponderarse con el conjunto de la prueba, no existiendo regla legal tasada en cuanto a su valoración y sin que los criterios de dicha valoración sean revisables, salvo que se hagan de modo arbitrario, absurdo o irracional, es decir, cuando el Juez tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas o incurra en error patente. En el caso de la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 ).

O como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015, recurso 2006/2013 , 'el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado por infracción procesal'.

En este caso, como ya se anticipó anteriormente, la exhaustiva valoración de toda la prueba en su conjunto llevada a cabo por la sentencia de instancia en cuanto a la responsabilidad de los distintos agentes de la construcción es una exégesis valorativa lógica que permite llegar a una convicción objetivamente razonada, sin que pugne con las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta en lo que respecta al diverso origen e individualización de las patologías de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Villanueva de la Serena.

No es correcto sustituir ese criterio valorativo objetivo por el parcial y subjetivo del recurrente. Así, sin necesidad de entrar en muchos detalles, no es cierto que el perito designado judicialmente, don Martin , atribuya el problema de fisuras en los paramentos al arquitecto director de la obra por una modificación del sistema de ejecución de los forjados de la edificación sin 'recálculo' de estructuras. En su informe pericial, folio 13, después de examinar todos los informes periciales, dicho perito concluye que el defecto es imputable a 'una deficiente ejecución de la tabiquería, realizada de forma demasiado rígida', es decir, responsabilidad de la contratista como acertadamente hace la sentencia de instancia. El perito judicial igualmente señala que en las humedades en la cornisa tuvo especial incidencia la actuación realizada por la comunidad. Y lo mismo puede decirse en cuanto a los defectos en la tarima y en el solado de la terraza, que no afecta de forma generalizada a toda la construcción, sino de forma puntual. Las conclusiones de la sentencia no son motivadas por una valoración arbitraria de la prueba, sino por el examen conjunto de seis informes periciales conforme a reglas de la razón y la lógica y máximas de experiencia.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo del recurso de apelación se alega la errónea valoración de la prueba sobre la individualización del coste de cada una de las deficiencias.

Al respecto se indica que de acuerdo con la prueba pericial puede individualizarse la cuantificación de cada uno de los defectos constructivos, dado que el promotor abonó las cantidades fijadas por el informe pericial de don Iván . Al efecto cuantifica cada una de las reparaciones y concretamente en lo que aquí interesa fija la de las fisuras en 6.828,57 euros y los peldaños invertidos en 1.052,19 euros.

OCTAVO.- El recurso en este punto debe ser estimado parcialmente.

Lo primero que debe indicarse, a la vista de las alegaciones de los demandados en su oposición al recurso de apelación, que el artículo 456 de la Ordenanza Procesal Civil, Ámbito y efectos del recurso de apelación, señala: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...' La segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las leyes procesales establecen. Cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es, mediante una especie de alegación 'per saltum', alegar cuestiones nuevas no invocadas en los escritos de demanda, ampliación en su caso y contestación, hurtando con ello a las partes la posibilidad de la revisión en segundo grado si la alegación se realiza por primera vez y motivando la lógica indefensión de quien no pudo en su día defenderse de esa sorpresiva alegación y articular la correspondiente prueba, motivo por el que el precepto procesal señalado limita la revisión a los fundamentos de hecho y de derecho ya invocados en su día.

Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (caso acciones Bankia), 'como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

Y no es este el caso. No estamos en presencia de una cuestión nueva. La regla general es la responsabilidad personal e individual de cada uno de los agentes de la construcción por los defectos constructivos ( artículo 17 núm. 2 de la LOE ), pero en el caso de que no pueda individualizarse la causa de los daños o existiera concurrencia de culpas, la responsabilidad de los distintos agentes es solidaria (por eso no hay situación litisconsorcial necesaria). Esto es lo que hizo el promotor: atribuir la responsabilidad solidaria a todos los demandados. Pero ello no impide que el Juzgado rechace dicha pretensión e individualice la responsabilidad, como muy correctamente en este caso ha hecho la sentencia de instancia. En ese caso, no cabe la condena solidaria de todos los agentes, pero si la condena individual.

La sentencia de instancia declara probado que el promotor abonó el importe de la condena, pero desestima la pretensión porque indica que no se ha concretado la cantidad exacta destinada a la reparación de cada uno de los desperfectos. Y dicha cantidad sí se puede concretar. Los desperfectos fueron reparados de acuerdo con el informe pericial de don Iván (documento núm. 5 de la demanda), informe que cuantifica el importe de cada una de las reparaciones en partidas individualizadas. Dichas partidas se ajustan a la base de precios de la Junta de Extremadura, como indica el perito don Humberto . Ciertamente, la parte demandante debió haber cuantificado en la demanda cada una de las partidas, al menos de forma subsidiaria ante la eventualidad, ya realidad, de que no se accediera a la condena solidaria o no se estimara la íntegra reparación de todos los defectos, pues como dijimos al principio de esta resolución, corresponde al actor en este proceso, conforme a las reglas de la carga de la prueba, acreditar la responsabilidad de cada uno de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo y son objeto de nueva demanda, sin presumir su responsabilidad por el mero hecho de que la promotora ya ha sido condenada. Ahora bien, que no lo hiciera, y teniendo en cuenta que no es posible una sentencia con reserva de liquidación por prohibirlo el artículo 219 de la Ley Procesal Civil , no nos debe impedir acudir a los informes periciales para hacer el cálculo mediante una simple operación aritmética.

El importe de las dos partidas por las que se imputa la responsabilidad en la sentencia de instancia a la constructora ascienden respectivamente, las fisuras a 6.828,57 euros y los peldaños invertidos en 1.052,19 euros, lo que totaliza 7.880,76 euros, importe de la condena en esta segunda instancia respecto a la constructora, única parte demandada que se considera responsable NOVENO.- En el tercer motivo del recurso de apelación se denuncia la infracción del principio iura novit curia en cuanto que la petición de una condena solidaria comprende la posibilidad de condena diferenciada de cada uno de los demandados.

Al motivo ya se ha dado respuesta positiva en el fundamento anterior, debiendo estar a sus consideraciones.

DÉCIMO.- En último lugar se alega infracción del artículo 394 de la Ordenanza Procesal. Considera que existían dudas de hecho por lo que no deberían haberse impuesto las costas de la instancia.

El motivo ha de estimarse. Sin perjuicio de las consecuencias que esta sentencia estimatoria en parte pueda tener sobre las costas de la instancia, este Tribunal ya ha señalado en otras ocasiones (v. gr. sentencias de 24 de febrero de 2016, recurso 11/2016 y 31 de marzo de 2016, recurso 56/2016 ) que la regla general del vencimiento objetivo que se contiene en el art. 394.1 de la Ley Procesal Civil contiene una doble excepción: bien serias dudas de Derecho, cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma igualmente razonable, tanto en cuanto a la elección de la norma como en su aplicación (indicando el precepto que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares); o bien, serias dudas de hecho, aplicables en aquellos casos en que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantienen a partir de ellas son lógicas y razonables, esto es, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa, sin que por tales hayan de incluirse las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico.

Basta examinar la sentencia de instancia para concluir que el asunto era altamente complicado en los aspectos fácticos. Nada menos que se aportaron seis informes periciales, uno de ellos por un perito designado judicialmente, lo que complica enormemente la valoración probatoria exigiendo un examen detenido de cada uno de ellos, que llegan a conclusiones diferentes cuando no contradictorias. Por ese motivo debe considerarse que el asunto presentaba en la instancia serias dudas de hecho. No así en la segunda instancia, dado que como se ha dicho la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida considera este Tribunal era inatacable, salvo en el punto concreto de la posibilidad o no de fijar el importe de cada uno de los defectos constructivos, debiendo estarse a lo indicado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Jose Ramón , que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y en el que han sido partes apeladas, CONSTRUCCIONES FERGA VILLANOVENSE, SL , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Pilar Torres Martínez; DON Alejandro , representado por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y DON Belarmino , representado por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena en los autos de Juicio Ordinario núm. 305/2015 el día doce de julio de dos mil diecisiete, sentencia que REVOCAMOS y en su lugar y asumiendo la instancia: A)ESTIMAMOS PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por DON Jose Ramón contra CONSTRUCCIONES FERGA VILLANOVENSE, SL , CONDENANDO a esta demandada a abonar a la actora la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA euros y SETENTA y SEIS céntimos (7.880,76 €) con los intereses legales desde la interpelación extrajudicial el 5 de noviembre de 2014.

B)DESESTIMAMOS LA DEMANDA en todo lo demás y respecto al resto de los demandados.

En cuanto a las costas de la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su súplica y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN en todo lo demás.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, las causadas en el recurso de apelación interpuesto contra CONSTRUCCIONES FERGA VILLANOVENSE, SL no se imponen a ninguna de las partes. Las costas causadas en los recursos interpuestos contra DON Alejandro y DON Belarmino se imponen a la parte actora.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-