Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 435/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 435 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón
Juicio Ordinario número 803 de 2016
SENTENCIA NÚM. 2 de 2018
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrados:
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día tres de abril de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª
Instancia número 5 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
803 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Jenaro y Doña Elsa , representado/a por el/
a Procurador/a D/ª. Paola Usó Amella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Arantzazu Ibáñez, y como
apelado, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva María Pesudo Arenós y defendido/a por
el/a Letrado/a D/ª. Oscar Mercé Semper.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDON MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que ESTIMANDO totalmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Eva M.ª Pesudo Arenós, en nombre y representación de BANKIA, SA; DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de préstamo hipotecario otorgado por las partes en fecha 12 de julio de 1996, y posteriores modificaciones por escrituras fechadas el 7 de octubre de 2003 y 30 de junio de 204; y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar solidariamente a la entidad actora el importe de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS SETENTA Y TRES CENTIMOS (37.534,73 euros), más los intereses remuneratorios devengados desde el 25 de febrero de 2015 hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.

Y, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª Paola Usó Amella, en nombre y representación de Jenaro y Elsa , contra la entidad BANKIA, SA. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las clausulas estipuladas en el contrato de prestamo hipotecario siguientes: la clausula 5ª relativa a GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA, la Clausula 4ª-2 de la escritura de fecha 12 de Julio de 1996, tambien fijada en la escritura de fecha 30 de junio 2004 y en la de 7 de octubre de 2003 relativa a COMISION POR RECLAMACION DE POSICIONES DEUDORAS VENCIDAS, y la relativa a INTERES VARIABLE- REDONDEO recogida en la escritura fechada el 12 de julio de 1996. Así como la clausula 6ª relativa a INTERES DE DEMORA en cuanto a su montante economico, y en su lugar procede la continuacion del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Jenaro y Doña Elsa , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando: 1.- La no imposición de las costas procesales a la parte actora dado que deben ser impuestas a cada parte las causadas a su instancia al no haberse estimado totalmente la demanda, tal y como en la misma se aprecia al no haberse estimado los intereses de demora que se reclamaban. 2.- Se salvaguarde el derecho de mi representado a la no aplicación del vencimiento anticipado por encontrarnos ante una clausula abusiva y contravenir la doctrina de la sentencia STJUE de 14 de marzo de 2013 y se le condene únicamente al pago de las cantidades vencidas. 3.- Así como la imposición de costas de esta alzada en caso de que la contraparte se oponga o impugne el presente recurso de apelación. Por un Otrosí Digo, solicitada la practica de prueba documental.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de septiembre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes. Por Auto de fecha 22 de septiembre de 2017 se inadmitió la práctica de la prueba documental solicitada por la parte apelante. Y por Providencia de fecha 29 de noviembre de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de enero de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- Bankia SA formuló demanda de juicio ordinario frente a D. Jenaro y a Dª Elsa pidiendo que se declare el incumplimiento de los demandados de las obligaciones asumidas en el contrato de préstamo de fecha 12 de julio de 1996, posteriormente modificado por escritura de fecha 7 de octubre de 2003 y en la de 30 de junio de 2004, y que como consecuencia de ese incumplimiento se declare resuelto dicho contrato, y se condene a la parte demandada a abonar la cantidad de 38.818,40 € o bien y alternativamente la cantidad inferior que se fijase en caso de desestimar la resolución contractual o bien, la reclamación de alguna de las partidas que por capital o intereses se fijan en el hecho tercero de la demanda y que integran el importe total reclamado, interesando además la condena al pago de los intereses al tipo pactado de demora del 7,665% desde el día 7 de marzo de 2016 y hasta el completo pago del capital, o bien y subsidiariamente, para el supuesto de que no se admitiese dicha petición al tipo de los remuneratorios pactados.

La parte demandada además de oponerse a las peticiones de la otra parte formuló demanda reconvencional con la pretensión de que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que establece los gastos a cargo de la prestataria, la que regula la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la que contempla la cesión del crédito hipotecario, la que fija el interés variable-redondeo, la que permite la compensación de la deuda con cualquier crédito que esa parte tuviera con la entidad y la que se refiere a la extensión de la hipoteca.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda interpuesta y ha declarado resuelto el contrato de préstamo hipotecario, condenando a los demandados a abonar solidariamente a la entidad actora la cantidad de 37.534,73 €, más los intereses remuneratorios devengados desde el 25 de febrero de 2015 hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, imponiendo el pago de las costas procesales a la parte demandada.

Y ha estimado en parte la demanda reconvencional, declarando la nulidad de las cláusulas referidas a los gastos a cargo de la parte prestataria, la de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, la relativa al interés variable redondeo y la que establece el interés de demora, acordando que en su lugar procede la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, no realizando expresa imposición de costas de la instancia en cuanto a las devengadas por esa demanda reconvencional.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de D. Jenaro y de Dª Elsa , en primer lugar por la ausencia de pronunciamiento sobre la cláusula de vencimiento anticipado que podría ser apreciada de oficio, como esa parte interesó en conclusiones, por lo que solo se podría condenar al pago de las cantidades vencidas, solicitando también la aplicación del artículo 693-3 de la LEC en cuanto permite que el acreedor, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, puede liberar el bien mediante la consignación de la cantidad vencida.

En segundo lugar alega la incongruencia entre el fundamento de derecho segundo y octavo y el fallo de la Sentencia y consecuentemente considera que ha sido errónea la aplicación del derecho, infringiendo el contenido del artículo 394-2 de la LEC , en cuanto entiende que no procede la imposición de las devengadas por la demanda principal por haber estimado parcialmente parte la misma.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden del recurso debemos abordar en primer lugar la cuestión del vencimiento anticipado haciendo mención a que la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que lo contempla no se efectuó en el escrito en el que los demandados formularon la demanda reconvencional, por lo que pretenden introducir esta cuestión con posterioridad con el argumento de que se debe acordar de oficio y de que ya se puso de manifiesto en trámite de conclusiones.

Aunque es factible la declaración de oficio de la nulidad por abusiva de esa cláusula de vencimiento anticipado, en el presente supuesto dicha declaración resulta irrelevante desde el momento en que no se ha solicitado la aplicación de la indicada cláusula para resolver el contrato, siendo que por el contrario nos encontramos en un procedimiento declarativo en el que se ha instado la resolución del contrato de préstamo hipotecario con fundamento en un precepto legal como es el artículo 1.124 del Código Civil , lo que debió haber motivado que no se haya entrado en su examen en la Sentencia ahora recurrida.

De esta forma no procede lo que se pretende en el recurso introduciendo una cuestión no alegada previamente, que sólo se condene al pago de las cantidades vencidas, ya que aunque se declarara que la cláusula de vencimiento anticipado es nula por abusiva dicho pronunciamiento no resultaría procedente porque el mismo se fundamenta no en lo pactado por las partes sino en la facultad de resolución de las obligaciones recíprocas establecida en una norma.

Y tampoco resulta aplicable el artículo 693-3 de la LEC , ya que tal y como ya hemos expuesto, nos encontramos en un procedimiento declarativo y no de ejecución, y el precepto mencionado resulta de aplicación a los procedimientos de ejecución hipotecaria al encontrarse incluido en el capítulo quinto referido a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados.

Procede por todo ello y en definitiva desestimar el motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Lo que se pretende a continuación en el segundo de estos motivos del recurso es que se deje sin efecto la condena en costas de la primera instancia derivadas de la demanda principal. Se argumenta para ello que se ha reducido la cantidad objeto de condena por haber estimado nula por abusiva la cláusula que fija los intereses de demora, lo que tampoco entendemos procedente.

En primer lugar en la demanda se interesaba la condena a abonar la cantidad de 38.818,40 € y se ha condenado a pagar la de 37.534,73 €,por no incluir los intereses de demora pactados al establecer la nulidad por abusiva de la cláusula que los establecía, pero además de que se han incluido en la condena la de los intereses remuneratorios la diferencia entre lo interesado y lo concedido supone un porcentaje de estimación del 96,69, lo que supone que dicha estimación de la demanda haya sido sustancial.

Nos encontramos en un supuesto similar al examinado en resoluciones anteriores de esta Sala en las que hemos admitido la posibilidad de que una estimación técnicamente parcial de la demanda pueda equipararse, en orden al pronunciamiento sobre costas regulado en el art. 394 LEC , a un triunfo total de aquélla. Incluso en Junta no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia celebrada el día 25 de enero de 2008 se acordó que podía entenderse que concurre tal estimación sustancial cuando la minoración judicial respecto de la pretensión dineraria no excediera del 15%.

Pero es que además, como señala la parte apelada, concurre otro motivo para no variar esa imposición de costas desde el momento en que se ha estimado la petición alternativa o subsidiaria de que si no se condenara al pago de los intereses al tipo pactado de demora del 7,665% se impusieran los intereses remuneratorios pactados, que es lo que se ha acordado.

Este es el criterio sentado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que después ha sido reproducido por distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales, pudiendo citar en este sentido el contenido de la STS núm. 963, de fecha 14 de septiembre de 2007 , en cuanto recuerda la jurisprudencia de esa Sala en materia de costas con unas consideraciones que aunque en principio se refieren al artículo 523 de la anterior LEC también resultan aplicables al artículo 394 de la actual LEC . Así se argumenta que 'sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del ' en sustitución de ' o ' delen lugar de ' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese ' totalmente rechazadas ' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la ' mens legislatoris ', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el ' petitum ' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del ' victus victori ' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.

En definitiva, la estimación en segunda instancia de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda no excluye, como se ha visto, el vencimiento de los actores y, en definitiva, la aplicación del principio ' victus victori ' contenido en la norma que se invoca como infringida' .

Procede por tanto desestimar también este motivo del recurso y con ello el propio recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida.



CUARTO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jenaro y Doña Elsa , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón en fecha tres de abril de dos mil diecisiete , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 803 de 2016, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC , así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1 , 477.2.3 º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.