Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 361/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00002/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1303 4 41 1 2016 0000911
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000145 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Procurador: FERN ANDO FERNANDEZ
MENORAbogado: Recurrido: Pablo Jesús Procurador: JOAQ UIN HERNANDEZ CALAHORRAAbogado:
ANTO NIO DIAZ DE MERA LOZANO
SENT ENCIA Nº 2
PRESIDENTA :
ILMA. SRA.
Dª. MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS ,
ILTMOS. SRES .
DON LUIS CASERO LINARES
DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
En la ciudad de Ciudad Real a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Vist o, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 145/16 seguido en el
Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador D. FERNANDO FERNANDEZ MENOR, en nombre
y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de Marzo de 2017, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' 1.- Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. J. HERNÁNDEZ CALAHORRA en nombre y representación de Pablo Jesús frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL representados por el/la Procurador/a Sr/a. F. FERNANDEZ MENOR debo representación de Hernan contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de Valores 'BO.

Popular Capital Conv. V. 2013' de fechas 02/10/2009 y 06/10/2009 por importe de 200.000€ y 50.000€, respectivamente, así como la Nulidad de la Orden de Valores 118 0 . Sub. Ob. Conv. Popular V.11-15' de fecha 08/05/2012 por importe de 250.000€ y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 250.000, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de los referidos contratos, cantidad de la que deberá detraerse lo abonando al actor en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos.

2.- Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de hoy, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La pretensión de la demanda interpuesta persigue, primero, la declaración de nulidad de los contratos suscritos con la entidad Bancaria Banco Popular de suscripción de bonos Subordinados, adquiridos durante el 2 y 6 de octubre de 2009 al haber existido en su formación vicios del consentimiento, por error del demandante, y luego, como efecto de esa declaración de nulidad, que se condene a la entidad bancaria a devolver la cantidades depositadas y reflejadas en los documentos contractuales, así como el pago de los interese legales.

La parte demandada se opone a todas esas pretensiones, alegando la caducidad de la acción, rechazando principalmente que hubiese incumplido sus obligaciones o que no hubiese informado a los demandados, así como que actor hubiese incurrido en error que invalide el consentimiento.

Las partes aceptan como hecho cierto que el demandante suscribió con la actora el contrato en cuestión el de suscripción de bonos subordinados.

El juzgador de instancia dicta sentencia estimatoria de la demanda.

Frente a la misma se opone la entidad demandada alegando, caducidad de la acción, error en la valoración de la prueba en tanto el vicio del consentimiento como en materia de información. Improcedencia de la condena en costas Por su parte el apelado presentó escrito en el que se opuso al presentado por los apelantes y solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia .



SEGUNDO .- La recurrente en su escrito de contestación a la demanda, alegó la caducidad de la acción respecto al contrato de suscripción de bonos subordinados.

Ciertamente, varios pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (SS. TS. 27 octubre de 2004 y 5 abril de 2006 , entre otras), mantienen el criterio de que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción. Igualmente, pero con más detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 declara (FJ 4º) que: 'La acción de nulidad solo durará cuatro años', sin perjuicio de reconocer que la doctrina se encuentra dividida y que en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo encontramos algunas sentencias que se inclinan por considerarlo como de prescripción.

No obstante, en dicha resolución se concluye que la mayoría de la doctrina opina que el expresado plazo ha de calificarse como de caducidad , apoyándose para ello en la propia literalidad del precepto comentado, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica. En igual sentido, el Tribunal Supremo en la actualidad, se inclina de forma prácticamente definitiva por esta última posición, recordando otras sentencias en igual sentido como las 17 de febrero de 1966 , 4 de abril de 1984 , 17 de octubre de 1989 y 25 de julio de 1991 .

Afirmada la caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad ( art. 1301 CC ), la cuestión que se plantea es la fijación del día inicial en que debe comenzar dicho plazo. En este punto, las Audiencias Provinciales, al resolver acciones de nulidad por vicio en el consentimiento respecto a contratos bancarios complejos (futuros, swaps, estructuras, entre otros), han seguido dos posturas diversas. La que consideraba que la fecha en la que debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción es el de la suscripción del contrato (perfección), y la que entiende que la consumación a que se refiere el 1301 CC debe equipararse con el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato a que está destinado; es decir, con el momento de la realización de las prestaciones de las partes.

La diferencia entre ambas posiciones es esencial, puesto que de comenzar el cómputo al inicio (perfección) o al término (ejecución de las prestaciones) del contrato, dependerá el momento de conclusión del plazo de caducidad , y la diferencia temporal será grande, especialmente en los contratos de tracto sucesivo.

La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 estableció que no puede confundirse la 'consumación' del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la 'perfección' del mismo. Recuerda sentencias lejanas del propio TS según las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando 'están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

Por ello, dicha sentencia, tras afirmar que el art. 1301 del Código Civil debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye afirmando que en el problema que nos ocupa ha de atenderse al tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tenga o pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

En consecuencia, concluye dicha resolución que, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, cuando se produzca otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por ello el inicio del cómputo del plazo legal no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa, pues no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si ha sido entonces o más adelante el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, por ejemplo tras prolongarse o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y para su aplicación ha de quedar claramente demostrada.

Aplicando esta doctrina a nuestro caso, no puede considerarse como plazo de caducidad la fecha que invoca la parte demandada, la liquidación negativa de intereses allá por el año 2010 dado que solo puede afirmarse el conocimiento completo de las consecuencias del contrato y, en concreto, de la pérdida efectiva y real hasta el año 2012. Cuando se produce el canje, que es cuando el demandante es conocedor de que, al final, no recibirá acciones por valor en el mercado de 250.000 euros, sino acciones por 250.000 euros compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono, cualquiera que fuese el valor de las acciones de Banco Popular en bolsa el día del canje. Al conocer cuál sería la pérdida que sufriría al recibir acciones del banco por la conversión de los bonos con vencimiento en octubre de 2013 es cuando el demandante opta por canjear los bonos por otros con vencimiento en noviembre de 2015, tratando de salvar la inversión o aminorar menoscabos, sin que conste que hubiese sido consciente del riesgo de quebranto de la inversión con la conversión hasta ese momento. Así es que el dies a quo de la caducidad ha de situarse el 8 de mayo de 2012, cuando la acción ejercitada en febrero de 2016 por lo que aún no estaba caducada .



TERCERO : Cuestiona el recurrente la sentencia de instancia en cuanto al particular relativo a la existencia de un error en el consentimiento del demandante, considerando validos las orden de suscripción de los bonos subordinados.

La ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores recoge en su art. 79 bis, apartados dos y tres la información que se ha de dar los clientes, caracterizada por la imparcialidad y además que no resulte engañosa, igualmente las comunicaciones publicitarias. Para a continuación determinar que los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del producto financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

&quo t;La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

&quo t;La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sorbe el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, e instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispone: &quo t;A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas a clientes minoristas, incluso potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular: &quo t;a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

&quo t;b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

&quo t;c) La información será suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

&quo t;d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

&quo t;e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

&quo t;f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.

Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decreto se establece: &quo t;1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una descripción de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

&quo t;2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: &quo t;a) Los riesgos conexos a ese instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

&quo t;b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

&quo t;c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

&quo t;d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable ese tipo de instrumentos'.



CUARTO. - En el caso de autos por más que la entidad apelante pretenda acreditar a través de la documental aportada que fue suficientemente instruido el cliente, sobre la complejidad del producto, que se elaboró el test de conveniencia e idoneidad, y se dio una total información con transparencia, bajo los parámetros de la normativa MIFID.

Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, el demandante no puede ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles una cierta rentabilidad a los mismos.

La recurrente señala el test de conveniencia para la suscripción de productos financieros complejos, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A mayor abundamiento es que dadas las circunstancias que se desarrollaron la suscripción de los bonos canjeables, no puede entenderse que su información pudiera resultar adecuada, máxime cuando se autorizó su suscripción por teléfono, no consta que con anterioridad hubiese suscrito como persona física productos financieros de la misma naturaleza. Tal suscripción solo puede entenderse al margen de toda información que legalmente le viene exigible al Banco. No lo ha acreditado, cuando necesariamente los documentos se suscribieron con posterioridad a la inversión, difícilmente tenía información pormenorizada, a lo que hay que añadir que es el cliente de la entidad bancaria quien confía en ella y en sus empleados. No olvidemos que fue desde la entidad donde se le indicó que lo suscribiese. A posteriori se firmó los documentos y eso sí como dijo sin que se le instruyese sobre su contenido. Extremo en parte reconocido por el empleado de la entidad que dijo que sólo le entrego el tríptico.

La entrega del tríptico explicativo del funcionamiento del producto, de texto apretado y de lenguaje forzosamente técnico, con frecuentes remisiones a apartados de otro texto (Nota de Valores), , no cubre la obligación de información exigida a la entidad prestadora de servicios de emisión por la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto 2017/2008. El test de conveniencia respondido por el actor dio como resultado, a juicio de Banco Popular, que don Pablo Jesús tenía un nivel de conocimientos y experiencia de 'cliente con experiencia en productos financieros no complejos' (documento 3 de los de la contestación), pero el contratado era un producto complejo, conforme al artículo 79 bis, apartado ocho , y apartado dos del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores . Por lo demás, no consta que don Pablo Jesús fuese una persona con conocimientos financieros solventes y sólidos y ello no puede deducirse que fuese titular de productos semejantes a los bonos que ahora son objeto de estudio. Porque no sabemos nada de las circunstancias que presidieron esas anteriores contrataciones ni del grado de información que tenía sobre la consistencia y dinámica de esos otros instrumentos.

En relación a su actividad e intervención en sociedades mercantiles, no implica per se que su formación sea suficiente a los efectos de que tuviese conocimiento sobre los contratos que finalmente firmó. El hecho de que se le diga que los bonos estaban garantizados por el Banco Popular, a cualquier cliente en las fechas de la suscripción eran suficientes como para suscribirlo, pues ningún atisbo de crisis económica y financiera y especialmente bancaria se preveía, en concreto para el ciudadano de a pie. Lo que hizo con tales manifestaciones eran aún más si se quiere garantizar el buen producto que suscribía guiado por la información y asesoramiento que le prestaron en la entidad bancaria.

Comp artimos las afirmaciones de la sentencia sobre la adquisición del producto, que se ha explicado desde el grado de confianza existente entre el banco y el actor , a las que se oferta un producto que en apariencia habría de producir mayor rentabilidad. La confianza en el personal de la entidad bancaria, que la sentencia proclama sobre la base de las declaraciones del demandante refuerza la apreciación sobre el carácter excusable del error.

Todo lo anterior lleva a la conclusión de afirmar que el demandante, no se le proporcionó, como era su obligación -de la entidad bancaria-, todo la información necesaria para que estos conociera y comprendiera la naturaleza y riesgo del producto contratado, pensando que contrataban un producto que desde luego tenía asegurado el capital, y que fue la propia entidad quien le ofertó el producto, sin que sea admisible pretender que la simple disposición de una información reglada desactive la responsabilidad de la entidad emisora y comercializadora en relación a los inversores minoristas, ni la existencia de la información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo ni la situación financiera del emisor.



QUINTO.- En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil ; y sin que concurran las razones para dejar sin efecto la condena en costas efectuada en la instancia, pues no se aprecian dudas de hecho ni de derecho que comporten su no imposición, máxime cuando es una cuestión que ha sido resuelta con anterioridad a esta sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Fernando Fernández Menor, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 145/16, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente e impugnante las costas de esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.