Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1353/2017 de 03 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2/18
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario nº 623/15
Rollo: 1353
Año 2017
En Córdoba, a tres de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por ' BBVA S.A.
', representado por el procurador Sr. Berrios Villalba y asistido del letrada Sra. Rius Alcaraz que ha sucedido
a 'Caixa Catalunya Banc S.A. , siendo parte apelada ' Franceli S.L. ', representada por la procuradora Sra.
Campos Berzosa y asistida de la letrada Sra. Cabrera Salinas. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor
Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 16.5.2017 cuyo fallo textualmente dice: "Que estimando la demanda de juicio ordinario, interpuesta por la Procurador Sra. Campos Berzosa, en nombre y representación de FRANCELI S.L. contra entidad mercantil CAIXA CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de 28 de noviembre de 2.003 de 'orden de suscripción de deuda subordinada' suscrito entre las partes, condenándose a la demandada a la restitución al demandante de la suma de 9.416#88 €, y, todo ello, con imposición de costas a la demandada'".



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la citada entidad apelante indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 2.1.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- Se refiere este procedimiento a la suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 42000 € el 28.11.2013, por la demandante a la Caixa Catalunya Banc S.A., cuya posición ha venido a ocupar la entidad recurrente por sucesión procesal. Estas obligaciones subordinadas fueron objeto de canje obligatorio por acciones y posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos con una pérdida para la demandante de 9416.88 €, que es el principal reclamado, compensando los rendimientos obtenidos con los intereses que hubiera conseguido la demandante con una operación conservadora por ese importe. Se decía que se trata de un producto complejo de alto riesgo que no correspondía al perfil conservador de la demandante y, sin hacerle test de conveniencia, no se le dio información suficiente con cita de los artículos 1261 y siguientes del Código Civil, concretando luego los 1265 y 1266 del citado cuerpo legal , concluyendo la demanda solicitando la nulidad de pleno derecho de esa operación, con condena a la entidad demandada al pago de la pérdida antes indicada, compensando ' los productos obtenidos como consecuencia de la operación de deuda subordinada con el lucro cesante que hubieran obtenido los actores en caso de haber contratado un producto conservador '.

La sentencia apelada viene a considerar que se trata de un caso de anulabilidad por no haber suministrado la demandada a la demandante la información precisa para que éste conociera los riesgos del producto complejo contratado (FJ 5 último párrafo), concurriendo error vicio (FJ 6), aunque en algún momento habla (página 5 y 11) de indemnización de daños y perjuicios, excluyendo que la venta de las acciones fuera un acto confirmatorio de la operación. Finalmente concede lo solicitado accediendo a la compensación pretendida en la demanda.

El recurso de apelación se refiere a (i) la existencia de incongruencia omisiva, pues dice que no se puede estimar vicio en el consentimiento cuando no fue la acción ejercitada, que entiende fue la de nulidad absoluta, no la relativa o de anulabilidad que se estima en la sentencia; (ii) los efectos de la nulidad, entendiendo improcedente el interés legal sobre el total invertido, en todo caso hasta la venta y después por el resto, minorándolo con los rendimientos obtenidos, sin que se puedan moderar los efectos del artículo 1303 del Código Civil para evitar un enriquecimiento injusto, pese a lo cual y por esa misma razón, excluye que se apliquen automáticamente los intereses legales, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 , y después referirse a la devolución de la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, esto es, devolución de todas las prestaciones derivadas del contrato, en este caso, y para la demandante, sería el importe de la venta más los rendimientos obtenidos, con sus respectivos intereses ; y (iii) costas al producirse una estimación parcial, en el caso de no estimarse su petición de desestimación íntegra de la demanda.



SEGUNDO.- Sobre la incongruencia extra petita que se alega en el recurso conviene recordar que la parte demandada en su escrito de contestación expresamente reconoció (folio 37 vto, página 4) que se ejercitaban en la demanda ' las acciones de nulidad o anulabilidad', posicionándose sobre la no concurrencia de los presupuestos de una y otra, y sobre la de anulabilidad hacía referencia a que el consentimiento se presume libre, consciente y espontáneo, debiendo la actora acreditar de error en el consentimiento (página 5 y 46), refiriéndose seguidamente a la caducidad de la acción de anulabilidad (página 6 y 50), a la convalidación del contrato (página 14) y a la confirmación tácita del contrato (páginas 15 y 26), instituciones jurídicas cuyo ámbito es el de la nulidad relativa o anulabilidad, no de nulidad absoluta.

Con lo anterior queremos decir que la cuestión que plantea es contradictoria con lo que la propia parte reconoció en ese trámite de contestación a la demanda y, además, es lo que resulta acorde a la afirmación que se hace en la demanda de nulidad de la suscripción de obligaciones subordinadas, no por ausencia de consentimiento, sino por vicio del mismo y que se reiteró en la audiencia previa como fijación del objeto del debate (vídeo 2'10') -que aceptó en ese acto la parte demandada-, y de la existencia de error, supuestos propios de la anulabilidad o nulidad relativa, por lo que no es de recibo que ahora la parte hable de incongruencia extra petita al conceder la sentencia apelada algo no solicitado, independientemente de que la mayor o menor precisión que la parte haya podido tener en el primer pedimento propio del error en el consentimiento invocado, no quitaría para que se le tuviera que conceder lo que seguidamente solicita sobre la cantidad que por principal reclama en la demanda.



TERCERO.- Sobre los efectos de la nulidad concedida y declarada conviene recordar que la demanda inicial sobre ese particular nada pedía y se limitaba a indicar que procedía la compensación de los intereses que procediesen con los rendimientos percibidos con los que podría haber conseguido de haber contratado un producto conservador.

Lo primero que se ha de decir es que no cabe hablar de aplicación incorrecta del artículo 1303 del Código Civil a propósito de los intereses legales que nuestra jurisprudencia reiteradamente ha venido entendido que acompañarán a cada de las prestaciones que han de ser objeto de restitución ( sentencias del Tribunal Supremo de 17.10.2017 , 448 y 580/2017 , 734 y 716/2016 , entre otras). Esto se dice en cuanto que la sentencia apelada nada dispone sobre intereses, pero es que tampoco nada dice la demanda sobre ellos a salvo la compensación que se pretendía sobre los rendimientos percibidos con el lucro cesante que hubiera obtenido la demandante de invertir esa misma cantidad en un producto conservador, y que puede entenderse aceptada en la sentencia apelada. Precisamente la parte demandada, nada dijo sobre eso, ni sobre la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en su escrito de contestación, tratándose de un efecto propio de la nulidad pretendida y declarada, aplicable por ministerio de la ley al margen de petición de parte pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 716/2016 de 30.11 antes citada se ' viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma '. En este caso no es que la demanda nada solicitara al respecto sino que planteó esa compensación, y como la demandada nada dijo ni en favor ni en contra, siendo cuestión sobre la que pudo y debió de pronunciarse, se estima que aun no tratándose de hechos y de aplicación del artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su silencio se podría considerar conformidad con lo solicitado, o cuando menos no combatido, lo que le privaría de legitimación para cuestionar no ya la aplicación que hubiera hecho la sentencia del artículo 1303 del Código Civil pues nada dice al respecto, sino pretender ahora su aplicación en términos que quedaron fuera del debate entre las partes en primera instancia y que tendría el tratamiento de una cuestión nueva, pues no es que diga que se aplique el artículo 1303 del Código Civil , sino que dice que no se aplique automáticamente el interés legal del dinero, o sobre cierta cantidad y a partir de cierta fecha, o que se aplique también a los rendimientos percibidos por la demandante con motivo de este contrato. En definitiva, cuestión no planteada en la instancia frente a la compensación pretendida, no puede ser resuelta por el Tribunal de apelación cuya misión es la revisión de lo acordado en la resolución apelada a la luz de los motivos de apelación y las pretensiones ejercitadas en su día, con prohibición de la reformatio in peius .



CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia , es evidente que no cabe modificar ese pronunciamiento, primero, porque la demanda no es desestimada, y segundo, por que la demanda no es parcialmente estimada, sino que lo ha sido íntegramente.



QUINTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada del y pérdida del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BBVA S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 16.5.2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de esta capital , que se confirma íntegramente con imposición a la indicada recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.