Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2321/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-14/000441
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2014/0000441
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2321/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 101/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús Manuel y Coral
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y LUIS ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: AITOR ARRIOLA ANSOLA y MARIA BELEN ARRUE LIZARRALDE
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 2/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PÉREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de Enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 101/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar, a instancia de Jesús Manuel y
Coral apelante - demandado, representado por el Procurador Sr.. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE
PINEDO y defendido por el Letrado Sr. AITOR ARRIOLA ANSOLA, y de María apelante - demandante,
representada por el Procurador Sr. LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendida por la Letrada Sra. MARIA BELEN
ARRUE LIZARRALDE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 17 de mayo de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de mayo de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. Luis Echaniz Aizpuru en nombre y representación de Dña. Coral contra D. Jesús Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo, emitiendo los siguientes pronunciamientos: 1º) Declaro la extinción del condominio mantenido entre las partes respecto de la finca denominada casería ' DIRECCION000 ' sita en Deba, finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Azpeitia.

Esta declaración no afecta al edificio construido dentro de la finca como vivienda bifamiliar. La extinción del condominio implica que se deba proceder a la división de la finca mediante subasta pública en los términos del Art. 404 del Código Civil y conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el posterior y consiguiente reparto entre los comuneros del producto obtenido en proporción a sus respectivas cuotas, todo ello sin perjuicio de la posibilidadd de que las partes alcancen un acuerdo acerca de la adjudicación del inmueble a favor de unos ellos.

2º) Declaro que el mobiliario existente dentro de la finca objeto de la extinción del condominio, pertenece a ambos copropietarios por partes iguales .

3º) Declaro que los módulos fotovoltaicos y placas térmicas instaladas en los terrenos de la finca cuyo condominio se extingue, pertenecen en exclusiva a la demandante .

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN articulada por D. Jesús Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo , contra Dña. Coral , absolviéndola libremente de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, habida cuenta la parcial estimación de la demanda llevada a cabo en esta resolución. Respecto de la reconvención planteada, se imponen las cosas a la parte demandada vista la íntegra desestimación de la misma. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D.IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio ordinario presentada por Dña. Coral contra D. Jesús Manuel postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos : - Se declare extinguido el condominio respecto de las fincas números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 descritas en el HECHO
PRIMERO del escrito de demanda cuyos titulares son Dña. Coral contra D. Jesús Manuel .

- Declaración expresa de que todos los bienes muebles existentes en las edificaciones del caserío DIRECCION000 y en las edificaciones auxiliares son propiedad exclusiva de Dña. Coral .

- Se declare expresamente que todos los Módulos Fotovoltaicos y las Placas Térmicas instaladas en los terrenos circundantes del caserío DIRECCION000 son propiedad exclusiva de Dña. Coral .

- Se decrete la adjudicación de la totalidad de los bienes a la demandante abonando al demandado D.

Jesús Manuel 101.897,37 euros correspondiente al 50% del valor de la finca NUM001 y 1/3 de las fincas NUM002 , NUM003 y NUM004 .

- Subsidiariamente en el caso de que no se llegue a un acuerdo en los términos a que se refiere el artículo 404 del CC se decrete la venta en pública subasta con intervención de las partes para que puedan hacer posturas en calidad de ceder el remate a tercero y de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido entre los codueños en proporción a sus cuotas.

- Se constituya una servidumbre de uso permanente de los accesos rodados al edificio bifamiliar descrito en el hecho primero.

- Se constituya una servidumbre de uso permanente del terreno existente desde la fachada Sur del edificio bifamiliar hasta el acceso rodado y en la longitud existente entre el CAMINO000 y la fachada este del caserío viejo de DIRECCION000 .

- Se constituya una servidumbre de uso permanente de 2.000 metros cuadrados de terreno para cada una de las viviendas del edificio bifamiliar con los deslindes siguientes .

a) Vivienda y local del demandado.Tomando la línea de prolongación de la fachada Sur hasta el CAMINO000 y la bisectriz del edificio , 2.000 metros cuadrados de terreno en dirección Norte deslindando con el CAMINO000 y la bisectriz del edificio perpendicular a la fachada Norte.

b) Vivienda y local propiedad de la demandante. Tomando la línea de prolongación de la fachada sur hasta la fachada Este del caserío viejo, trazando una línea paralela en dirección Norte , entre la perpendicular de la bisectriz del edificio y la paralela a esta con la fachada Este del edificio del caserío viejo, hasta completar 2.000 metros cuadrados de terreno.

- Otorgar un plazo de seis meses de la demandante a contar desde la fecha de la firmeza de la sentencia de la ejecución , para que proceda a retirar, en su caso, la totalidad de las Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica así como los bienes muebles de su propiedad que se encuentran en el Caserio DIRECCION000 .

- Se lleve a cabo lo solicitado en período de ejecución de sentencia.

- Con expresa condena en costas al demandado.

(2)Destacamos del escrito de demanda : (2.1)Los litigantes son propietarios por mitades e iguales partes de .

-Finca número NUM001 : Casería DIRECCION000 sita en Deba con sus pertenecidos.

En la margen Noreste-Este del caserío DIRECCION000 en sus terrenos y a una distancia de veinte metros entre ambos edificios, los litigantes construyeron una vivienda bifamiliar ocupando un solar de 281 m2.El edifico bifamiliar se divide horizontalmente en cuatro fincas: dos locales bajos y dos viviendas con la bajo cubierta de anejo a las dos viviendas por mitades .Se adjudicó a la demandante el local izquierdo y la vivienda derecha con el anejo del 50% de la bajo cubierta y al demandado el local derecho y la vivienda izquierda con el restante 50% del bajo cubierta.

Las cuatro fincas en las que se divide el edificio bifamiliar no se incluyen en la presente demandada a los efectos de dividir la cosa común.

- La demandante es dueña de las 2/3 y el demandado de 173 de las siguientes fincas : - Finca número NUM002 :terreno denominado ' DIRECCION001 ' de 11.500 m2.

- Finca número NUM003 : terreno denominado ' DIRECCION002 ' de 11.500 m2.

- Finca número NUM004 : terreno denominado ' DIRECCION003 ' de 12.800 metros cuadrados.

(2.2) De común acuerdo entre las partes y al objeto de determinar la cuantía de los bienes cuya división se pretende se encargó a un Ingeniero del Colegio de Ingenieros Agrónomos del País Vasco la valoración de la casería DIRECCION000 y los terrenos en condominio recayendo la designación en D. Segundo quien emitió su Informe que consta como documento número 8.Las partes mostraron su conformidad a la valoración de los terrenos que fue fijada en 229.90159 euros.

La demandante mostró su disconformidad en cuanto a la valoración a las construcciones asignada en el Informe que cifró en 347.556,80 euros .La impugnación formulada por la demandante al referido informe se refería a la valoración del caserio DIRECCION000 y las edificaciones auxiliares .

Ante la respuesta negativa del Sr. Segundo para revisar el Informe la demandante solicitó a la Delegación de Gipuzkoa del Colegio Oficial de Arquitectos Vasco-Navarro (COAVN)la designación de un Arquitecto para la valoración de las construcciones en común.

El COAVN designó al arquitecto D. Pedro Francisco quien emitió informe de valoración de las construcciones visado por el COAVN el 9-10-2012 asignando un valor alas mismas de 253.636,972 euros .El Arquitecto redactor se refirió al caserio viejo en relación a la necesidad de reforma ' Siempre que no se encuentre en situación de irregularidad urbanística , hecho que no hemos comprobado al no competer a nuestro encargo '.

En la pagina 6 y 7 de la demanda propuso la valoración de las fincas números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ( Casería DIRECCION000 y terrenos ' DIRECCION001 ', ' DIRECCION002 ' y ' DIRECCION003 'por un importe de 228.901,59 euros.

(2.3)La demandante nacida el NUM005 -1962 enviudó el 29-9-1988 habiendo vivido en el caserío desde que nació con sus dos hijos hasta que su hija Constanza se independizó. Vive actualmente con su hijo Eusebio lo que acredita con el certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Deba que aporta como documento número 18.

Todos los bienes muebles existentes en la casería DIRECCION000 son de la demandante bien por propia adquisición o por herencia de D. Jacinto fallecido el 27-1-2010 que la instituyó heredera de todos sus bienes.

La demandante está dad< de alta en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en calidad de autónoma iniciando su actividad el 1-8-1986 ( documento número 20).

Las actividades que realiza principales son : Cultiva en los terrenos del caserio DIRECCION000 en una superficie de unos 5.000 metros cuadrados productos agrarios de temporada como patatas, puerros, lechugas, tomates, vainas..

En un terreno circundante situado al Suroeste de la casería DIRECCION000 la demandante implementó una instalación de producción de energía eléctrica .En concreto en el año 2002 implementó placas fotovoltaicas ( documento 21).Y asimismo a 50 metros de la fachada Norte del caserío implementó una instalación solar térmica ( documento 22).

Es titular asimismo de la Actividad de Agroturismo que ejerce en la vivienda y local de su propiedad de la casa bifamiliar con el número de Registro de Turismo SS-38 del Gobierno Vasco ejerciendo dicha actividad desde el mes de Junio de 1992.

(2.4) Como el edificio bifamiliar está ubicado sobre terrenos que saldrán a pública subasta y todos los terrenos colindantes incluidos los accesos son terrenos de DIRECCION000 saldrán a publica subasta ocurre que la demandante y el demandado podrían ser propietarios de viviendas y locales sin derechos de accesos y uso y disfrute reconocidos habiendo sido abordado este problema durante años y entendiendo la demandante que se alcanzó un principio de acuerdo cuyos principales términos se concretan en las páginas 8 y 9 del escrito de demanda.

(3)Mediante escrito de fecha 14 de mayo de 2014 ambas partes solicitaron la suspensión del proceso por un plazo no superior a sesenta días.

Mediante escrito de fecha 16 de Julio de 2014 ambas partes solicitaron la prórroga de la suspensión del proceso al amparo del artículo 19.4 de la LEC por un plazo no superior a sesenta días.Ello fue acordado mediante Decreto de 28 de Julio de 2014.

Mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2014 2014 ambas partes solicitaron la prórroga de la suspensión del proceso al amparo del artículo 19.4 d e la LEC por un plazo no superior a sesenta días.

(4)La representación procesal de la parte demandante con un escrito d e fecha 12 de febrero de 2015 solicitó la reanudación del procedimiento : - Las partes han llegado a un acuerdo de división de tres de las cuatro fincas en litigio no habiendo sido posible alcanzar un acuerdo en relación ala finca número NUM001 y, en consecuencia, considera que resulta necesario incluir en la división de la Cosa Común mediante Subasta Pública las cuatro fincas construidas en la vivienda bifamiliar existente en los terrenos de la finca número NUM001 así como las instalaciones de producción de energía construidas en la finca número NUM001 .

En concreto mediante Escritura de Compraventa de fecha 15-1-2015 las fincas números NUM002 y NUM004 son propiedad del demandado y la finca número NUM001 propiedad de la demandante .Se aportaron las escrituras Públicas como documentos números NUM001 y NUM002 .

- Procede incluir en la demanda de división de cosa común el edificio bifamiliar que se divide horizontal mente en cuatro fincas y que está construido sobre los terrenos de la finca número NUM001 .

- Igualmente procede la inclusión en la Subasta pública de las instalaciones fijas de placas solares y Placas térmicas descritas en la demanda.

- En las páginas 5 y 6 de la contestación se propone una valoración pericial de las cuatro fincas de la vivienda bifamiliar y las instalaciones citadas siendo la valoración total de 832.881 euros.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que : - Se declara extinguido el condominio respecto de la finca número NUM001 descrita en la demanda.

- Se declare expresamente que todos los bienes muebles existentes en las edificaciones del caserio DIRECCION000 y de las edificaciones auxiliares son propiedad exclusiva de Dña. Coral .

- Se declare expresamente que los módulos fotovoltaicos y las placas térmicas instaladas en los terrenos circundantes del Caserio DIRECCION000 son propiedad exclusiva de Dña. Coral .

- Se decrete la venta en pública subasta con el consiguiente reparto del producto obtenido entre los codueños en proporción a sus cuotas.

-Se conceda el plazo de seis meses a Dña. Coral para la retirada de la totalidad de las instalaciones de energía eléctrica y bienes muebles existentes en el Caserio DIRECCION000 .

(5)La representación procesal de D. Jesús Manuel presentó escrito con allanamiento parcial de la demanda postulando en el SUPLICO : - Se declare extinguido el condominio sobre el Caserio DIRECCION000 y sus pertenecidos incluidos los edificios auxiliares.

- Se declare que los bienes muebles existentes en los edificios de la Casería DIRECCION000 y en los edificios auxiliares son propiedad por mitades de Dña. Coral y de D. Jesús Manuel .

- Se declare que los Módulos fotovoltaicos y las Placas térmicas instaladas en los terrenos circundantes al Caserio DIRECCION000 son propiedad de Dña. Coral .

- Se declare la venta en pública subasta del Caserio DIRECCION000 con sus pertenecidos incluidas las edificaciones auxiliares con intervención de las partes y licitadores extraños repartiéndose el precio obtenido entre los codueños al 50%.

Otorgar un plazo de dos meses a Dña. Coral a contar desde la fecha en la que se dicte la sentencia de división para que proceda a retira la totalidad de las instalaciones de energía eléctrica.

Asímismo se formuló demanda reconvencional postulando se declarar resuelto el contrato de transacción suscrito entre las partes el día 28-7-2015 condenando a la reconvenida a abonar al demandado- reconviniente la cantidad de 15.360 euros , intereses y costas.

El importe reclamado deriva de la ineficacia sobrevenida del acuerdo transaccional suscrito en su día .

Y ello porque la operación de compraventa sobre los terrenos DIRECCION001 y DIRECCION003 del Caserio DIRECCION000 otorgada ante la Notario de Zumaia Dña. Idurre Atorrasagasti el día 15 de enero de 2015 , tras la celebración de la subasta el día 28 de Julio de 2014 acordada en el acuerdo transaccional de 28-7- 2014,no pudo celebrarse por una cuestión administrativa que impedían cumplir lo pretendido el contrato de transacción de 28-7-2014 y ello porque se precisaba la previa licencia de segregación que el Ayuntamiento de Deba no otorgó por estar supeditada al previo derribo del caserío algo que ninguno de los litigantes quiere.

Tras la subasta Dña. Coral firmó recibir de D. Jesús Manuel la cantidad de 15.360 euros por el caserío DIRECCION000 .

(6)En tiempo y legal forma se ha presentado escrito de contestación a la reconvención postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenado al reconviniente a indemnizar pro los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato en la cuantía que determine el juzgado visto el Informe de valoración del Perito judicial designado al efecto con expresa imposición de costas al demandado reconviniente.

(7)Se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar en el procedimiento ordinario número 101/2014 sentencia de fecha 17 de Mayo de 2017 siendo su FALLO el siguiente : 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. Luis Echaniz Aizpuru en nombre y representación de Dña. Coral contra D. Jesús Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo, emitiendo los siguientes pronunciamientos: 1º) Declaro la extinción del condominio mantenido entre las partes respecto de la finca denominada casería ' DIRECCION000 ' sita en Deba, finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Azpeitia.

Esta declaración no afecta al edificio construido dentro de la finca como vivienda bifamiliar.

La extinción del condominio implica que se deba proceder a la división de la finca mediante subasta pública en los términos del Art. 404 del Código Civil y conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el posterior y consiguiente reparto entre los comuneros del producto obtenido en proporción a sus respectivas cuotas, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que las partes alcancen un acuerdo acerca de la adjudicación del inmueble a favor de unos ellos.

2º) Declaro que el mobiliario existente dentro de la finca objeto de la extinción del condominio, pertenece a ambos copropietarios por partes iguales.

3º) Declaro que los módulos fotovoltaicos y placas térmicas instaladas en los terrenos de la finca cuyo condominio se extingue, pertenecen en exclusiva a la demandante.

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN articulada por D. Jesús Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo, contra Dña. Coral , absolviéndola libremente de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, habida cuenta la parcial estimación de la demanda llevada a cabo en esta resolución.

Respecto de la reconvención planteada, se imponen las costas a la parte demandada vista la íntegra desestimación de la misma.

(...)'.

(8) Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Coral contra la citada sentencia alegando en esencia lo siguiente : - Nos encontramos ante una edificación construida y constituida en régimen de Propiedad Horizontal en el año 1995 levantada por ambos hermanos en terrenos propios al ser nudo propietarios en virtud de la donación efectuada por sus tíos-abuelos el 3 de octubre de 1989 .La constitución en régimen de propiedad horizontal hace que el resto del terreno se convierte en elemento común sobre el que ha de recaer el derecho de copropiedad inherente a la propiedad separada sobre cada uno de los pisos o locales del edificio bifamiliar.Ello hace que en la venta en pública subasta haya de incluirse tal edificación bifamiliar .

De celebrarse la subasta sin incluir el edificio bifamiliar este no ostentaría el dominio del terreno adjudicado sobre el que está edificada la vivienda bifamiliar.Las viviendas izquierda y derecha al no estar segregadas de la casería DIRECCION000 y sus pertenecidos quedan afectas al Caserio DIRECCION004 o DIRECCION000 y sus pertenecidos. No es posible vender o transmitir o adjudicar la mitad indivisa de la casería si y sus pertencidos sin que se transita también la propiedad de la vivienda Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso se revocara la sentencia de instancia incluyendo la vivienda bifamiliar en la venta en pública subasta de la finca número NUM001 y subsidiariamente se solicita la declaración de nulidad de la extinción del condominio mantenido entre las partes respecto de la finca denominada casería ' DIRECCION000 ' pronunciada por el Juzgador de instancia.

(9) Recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel contra la citada resolución alegando en esencia lo siguiente : - La causa de la resolución del acuerdo transaccional no es otra que la imposibilidad de cumplir con la condición establecida de constituir diversas servidumbres de uso permanente y exclusivo sobre la finca objeto de la subasta y en favor de la vivienda de la parte no adjudicataria viniendo tal imposibilidad porque el Ayuntamiento de Deba no concede la preceptiva licencia administrativa hasta el derribo del antiguo caserío DIRECCION000 Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso se revocara la sentencia de instancia con estimación íntegra de la demanda reconvencional formulada.



SEGUNDO.- Fondo.- (1)Previo.

A lo largo de los antecedentes de hecho de la presente resolución se han puesto de manifiesto las fases más significativas del curso del presente litigio.

A la demanda inicial siguieron sucesivas peticiones de supensión del procedimiento por las partes intentando resolver extrajudicialmente la controversia.

Consta efectivamente un acuerdo transaccional de 28 de Julio de 2014( documento 1 de la contestación- reconvención ) en el cual y, en referencia a la Casería DIRECCION004 o DIRECCION000 , pertenecidos y terrenos sueltos ( robledal DIRECCION001 , castañal DIRECCION002 y argomal DIRECCION003 ), se acordó efectuar subasta privada para la adjudicación de la Casería, pertencidos y los tres terrenos precitados.

En relación a la Casería DIRECCION000 y su pertenecidos D. Jesús Manuel hizo entrega de la suma de 15.360 euros mediante cheque nominativo correspondiente al 20% de 1/2 de 153.600 euros como condición para poder participar en la subasta.

La subasta privada se celebró el día 28 de Julio de 2014 en Zestoa tal y como consta en el acta aportada como documento número 2 del escrito de contestación-reconvención.

El resultado de la misma fue la adjudicación de la Casería DIRECCION000 o DIRECCION004 y sus pertenecidos a D. Jesús Manuel por el precio de 360.000 euros.

El terreno robledal denominado DIRECCION001 y el terreno argomal denominado DIRECCION003 fueron adjudicados a Jesús Manuel .

El terreno castañal denominado DIRECCION002 fue adjudicado a Dña. Coral .

Consta igualmente el otorgamiento de escritura pública de fecha 15 de Enero de 2015 de compraventa de los terrenos DIRECCION001 y DIRECCION003 .

Ha ocurrido que la operación de compraventa sobre la Casería DIRECCION000 y sus pertencidos no ha podido llevarse a efecto al precisar de la previa licencia de segregación que el Ayuntamiento de Deba no ha otorgado al estar supeditada al derribo del caserío dado que este requisito fue acordado por la Administración Municipal como condición para otorgar la licencia de construcción de la vivienda bifamiliar.

(2) Recurso de apelación interpuesto por Dña. Coral .

El debate se centra en : - La inclusión en el proceso de división de la Casería DIRECCION000 de las dos viviendas y los dos locales del edificio bifamiliar ubicado al Noreste del Casería DIRECCION000 a unos veinte metros de distancia.

En relación a la vivienda bifamiliar destacamos los siguientes hitos : - Mediante Escritura Pública de fecha 3 de octubre de 1989( documento número 2 del escrito de demanda) los cónyuges D. Jacinto y Dña. María Inés donaron pura y simplemente la nuda propiedad de la Casería DIRECCION000 y sus pertenecidos a Doña Coral y a D. Jesús Manuel por mitades e iguales partes.

- Se otorgó por el Ayuntamiento de deba licencia de fecha 11-1-1990 para la construcción de la vivienda bifamiliar en terrenos del Caserio DIRECCION000 condicionada a la demolición del citado Caserio.

- En Escritura Publica de 12 de Abril de 1995( documento número 3 del escrito de demanda ) con la intervención de D. Jacinto en calidad de dueño del usufructo vitalicio y Dña. Coral y D. Jesús Manuel en calidad de dueños por mitades e iguales partes de la nuda propiedad de Casería DIRECCION000 y sus pertenecidos se procedió a : a.-) Otorgaron declaración de obra nueva en relación a la vivienda bifamiliar enclavada en la margen Noreste-Este del Caserio DIRECCION000 con una distancia entre ambos edificios de veinte metros aproximadamente .El edifico ocupa un solar de 281 metros cuadrados .El edificio se desarrolla en dos alturas , la planta primera y la planta baja ubicándose en la planta primera dos viviendas y, aprovechando el espacio del bajo cubierta hay un desván que queda a su vez dividido en dos departamentos independientes.Se otorgó un valor de 19.363.527 pesetas.

b.-) Constitución en Régimen de Propiedad Horizontal procediendo a dividir horizontalmente el edificio descrito en la forma siguiente: número Uno.- Planta baja.Local derecha con una superficie útil de 114 metros y 24 decímetros cuadrados.con un valor de 3.600.000 pesetas y una cuota de participación en los elementos comunes del 15%.

número Dos. Planta baja.Local izquierda con una superficie útil de 114 metros y 24 decímetros cuadrados.con un valor de 3.600.000 pesetas pesetas y una cuota de participación en los elementos comunes del 15%.

número Tres. Planta primera vivienda mano derecha subiendo escaleras siendo su anejo el desván derecha de la planta bajo cubierta con una cuota de participación en los elementos comunes del 35% y un valor de 8.400.000 pesetas.

número Cuatro. Planta primera vivienda mano izquierda subiendo escaleras siendo su anejo el desván izquierdo de la planta bajo cubierta con una cuota de participación en los elementos comunes del 35% y un valor de 8.400.000 pesetas.

c.-) Regulación de la Comunidad sobre los elementos comunes del inmueble. Remisión a la LPH y, asimismo, a las Normas estatutarias.

d.-) Disolución de la Comunidad que tenían constituida sobre las fincas descritas.

Adjudicación a favor de D. Secundino en pago de su participación en la Comunidad del usufructo vitalicio de todas las fincas constituidas en régimen de Propiedad Horizontal (dos locales de planta baja y las dos viviendas de planta primera ) que capitalizado al 10% importa la cantidad de 2.400.000 pesetas y siendo su participación en la Comunidad de 2.400.000 pesetas.

adjudicación a Dña. Coral de la nuda propiedad del local izquierdo y de la vivienda derecha siendo el total adjudicado por un valor de 10.800.000 pesetas y siendo su participaciones de 10.800.00 pesetas.

adjudicación a favor de D. Secundino en pago de su participación en la Comunidad la nuda propiedad del local derecha y de la vivienda izquierda siendo el total adjudicado de 10.800.000 pesetas y siendo su valor en la participación de 10.800.000 pesetas.

La vivienda bifamiliar consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Azpeitia como fincas independientes números NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 de Deba.

En resumen la vivienda bifamiliar fue construida hace más de veinte años ; sobre una parcela de los pertenecidos del caserio DIRECCION000 a unos veinte metros de este según se relata en la demanda gozando de la correspondiente licencia de obra ; fue construída c en régimen de propiedad horizontal , estaba constituida por dos viviendas y dos locales , los cuatro inscritos como fincas independientes números NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 de Deba en el Registro de la propiedad de Deba.Todo el proceso, igualmente relatado en párrafos precedentes (declaración de obra nueva, constitución en régimen de propiedad horizontal y adjudicación), fue realizado con el pleno acuerdo de la nuda propiedad (D. Jacinto y Dña. María Inés ) y de los usufructuarios ahora litigantes y plasmado en la escritura Publica de 12 de Abril de 1995.El título precedente (escritura obrante como documento número 3) fue objeto de calificación registral e inscrito. El documento fue remitido al Ayuntamiento para el cobro del Impuesto de Plus Valia y el Ayuntamiento no ha puesto traba alguna en cuanto a la legalidad del edificio bifamiliar.

Ha ocurrido igualmente que la Casería DIRECCION004 y sus pertenecidos fueron adjudicados en la subasta celebrada en Zestoa el día 28 de Julio de 2014 a D. Jesús Manuel por el importe de 360.000 euros.

E igualmente ha ocurrido que no se ha podido escriturar la adjudicación de conformidad a lo convenido en la estipulación séptima del acuerdo transaccional de fecha 28 de Julio de 2014 aportado como documento número 1 del escrito de contestación a la demanda toda vez que el Ayuntamiento de Deba no ha concedido la licencia de segregación al estar condicionada su concesión a la demolición del Caserio DIRECCION000 .

Dicho lo precedente el Tribunal no comparte la posición de la parte recurrente quien sostiene que ha de incluirse la vivienda bifamiliar en el procedimiento de división del Caserio DIRECCION000 ( finca número NUM001 en base a la figura de la accesión extralimitada o invertida ex artículo 361 del CC .

La accesión invertida tiene lugar únicamente lugar en supuestos de construcción extralimitada, es decir en los supuestos en los que se invade total o parcialmente un fundo ajeno, rebasando el propio, de tal forma que lo edificado queda en parte en terreno perteneciente al dueño de la obra y el resto en suelo ajeno ( STS.

11/3 EDJ1985/7218 , 28/5 EDJ1985/7385 y 12/11/1985 ).

Así la STS de veinticuatro de enero de mil novecientos ochenta y seis al decir'... sólo cabe hablar de accesión invertida , quebrando el tradicional principio 'superficies solo cedit', en los supuestos de construcción extralimitada, que como tal rebasa el fundo propio para invadir total o parcialmente el predio limítrofe, de suerte que lo edificado queda en parte en el terreno perteneciente al dueño de la obra y el resto en suelo ajeno ( SS. 11 marzo EDJ1985/7218 , 28 mayo EDJ1985/7385 y 12 noviembre 1985)....'.Igualmente la TS Sala 1 ª, S 8-11-2000, núm. 1031/2000, rec. 3121/1995 EDJ 2000/39198 , indica que'...En tal contexto, no puede pretenderse que como consecuencia de la posterior adjudicación del solar a terceros se produzca un extraño efecto retroactivo de accesión invertida, modo de adquirir que solamente se admite de forma excepcional por la Jurisprudencia, cuando debido a una extralimitación en cualquier construcción se invade de buena fe suelo de ajena pertenencia. Esto no ha sucedido en el caso de autos, pues la obra se levantó por los propios demandados dentro del perímetro de su solar. Sin haber rebasado en medida alguna los límites del mismo...'.

Todo ello implica que no pueda ser aplicada la figura de accesión invertida como forma excepcional de adquisición de la propiedad toda vez que : 1º- Se edifica la vivienda bifamiliar sobre suelo común.No se construyó en suelo total o parcialmente ajeno sino común de los hermanos Coral Jesús Manuel merced a la donación en vida recibida por ambos (nuda propiedad) posteriormente consolidado el usufructo por el fallecimiento de los donantes primero Dña.

María Inés y posteriormente D. Jacinto . Físicamente la vivienda bifamiliar se levantó en el margen Noreste del caserío DIRECCION000 a unos veinte metros de este, en terrenos del mismo ocupando en planta una superficie de 281 metros cuadrados.

2º- Como se ha indicado los litigantes son codueños, entre otros bienes, de la Casería DIRECCION000 así como sus pertenecidos dentro de los que se asienta la vivienda bifamiliar. Es doctrina mantenida, que no resulta de aplicación el precepto sobre adquisición de propiedad por accesión ( artículo 361 del CC ), cuando el titular de la edificación, es, a su vez, cotitular o copropietario del suelo ( Sentencias de 27-1-94 EDJ1994/568 , 5-4-94 EDJ1994/2959,...).

3º- Ambos litigantes codueños, de forma conjunta, han construido la vivienda bifamiliar y han realizado todos los trámites jurídicos (solicitud de licencia de obra, declaración de obra nueva, constitución en régimen de LPH, división y adjudicación de las viviendas y locales , inscripción de las dos viviendas y los dos locales como fincas independientes en el Registro de la Propiedad ).

Finalmente el Tribunal no concibe que la acción de división de cosa común y el procedimiento de división se extienda a un bien- la vivienda bifamiliar- que, justamente, ya no es común porque la vivienda se ha dividido y adjudicado entre los dos hermanos correspondiendo a cada uno una vivienda y un local tal y como se plasma en el documento número 3 del escrito de demanda (Escritura de Declaración de Obra Nueva, Constitución en régimen de Propiedad Horizontal y, Disolución de comunidad y adjudicaciones ).

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

(3)Recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel .

-El debate se centra en la reclamación de la suma de 15.360 euros mediante cheque nominativo correspondiente al 20% de la 1/2 de 153.600 euros como condición para poder participar en la subasta de la Casería DIRECCION000 .

No procede su acogimiento.

La operación de compraventa sobre la casería DIRECCION000 y sus pertenecidos los cuales fueron adjudicados en la subasta celebrada el día 28 de Julio de 2014 a D. Jesús Manuel (documento tres del escrito de contestación-reconvención) no pudo llevarse a efectos por precisar la previa licencia de segregación por el Ayuntamiento de Deba. Ocurriendo que la concesión de cualquier licencia de segregación pasaba por, previamente, la necesaria demolición de la Casería vieja DIRECCION000 .

La exigencia del derribo del actual Caserio Viejo ya se recogió en : - Informe del Arquitecto de Deba de fecha 14-10-2010 obrante como documento número 15 del escrito de demanda - Documento número 17 del escrito de demanda consistente en el Informe del Arquitecto Municipal de deba de fecha 18-2-2014 en respuesta al e-mail de 6 de marzo de 2013 enviado por Asesoría Arin condenado la posibilidad de conceder licencia municipal de obra para la división física del caserío DIRECCION000 .

- En el documento número 20 del escrito de demanda (comunicación de Asesoría ARIN al Letrado Sr. Barrenetxea de fecha 19 de Julio de 2013- se significó entre otros extremos, '(-) Como resulta de tu conocimiento, entre otros por haberte enviado yo mismo la información de referencia, en fecha posterior al informe de valoración del Sr. Pedro Francisco , formuló una consulta urbanística al Ayuntamiento de deba sobre la posibilidad de realizar, entre otros, obras de mantenimiento y reparación de la cubierta del caserío viejo. En la respuesta municipal se informa desfavorablemente y se señala que procede el derribo del citado caserío, tal y como ya estaba informado tu cliente Jesús Manuel por haber formulado una consulta similar al Ayuntamiento el 13 de Julio de 2010.

(-)'.

- Documento número 6 de la contestación-demanda reconvencional consistente en el Informe del Arquitecto Municipal de Deba de 18-2-2014 en el que de nuevo se reitera la condición de derribo del Caserio viejo para conceder la licencia de construcción de una vivienda bifamiliar en los terrenos pertencidos de DIRECCION000 .

- Certificado expedido por el Ayuntamiento de Deba obrante al folio 424 de las actuaciones (Tomo II) en el que se señala entre otros extremos 'Que con fecha 22 de Noviembre de 2016, tiene entrada en el registro del Ayuntamiento de Deba escrito de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar en relación al procedimiento ordinario 101/2014, por el que se solicita se certifique si para cualquier segregación de los pertenecidos de DIRECCION000 es o no imprescindible el derribo de la antigua casería DIRECCION000 , conforme lo tiene dispuesto la Comisión de Gobierno, en sesión celebrada el 11 de enero de 1990, como condición para la concesión de licencia para la construcción de una vivienda bifamiliar en terrenos de dicha casería .

Que en el informe Técnico emitido por el Arquitecto Asesor Municipal con fecha 7 de febrero de 2017 se recoge : < < Analizado el expediente urbanístico municipal, la Comisión de Gobierno , en sesión celebrad el 11 de enero de 1990, acordó conceder licencia para la construcción de una vivienda bifamiliar en terrenos de los pertenecidos de DIRECCION000 conforme al proyecto de ejecución redactado por los arquitectos Carmelo y Fidel que recogía como condicionante que antes de la ocupación del edificio a construir fuera derribado el actual o existente > > '.

Por lo que no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto y ello porque el Sr. Jesús Manuel tenía conocimiento cabal ya desde la fecha en la que se otorgó licencia para la construcción de la vivienda bifamiliar, y, en consecuencia, con anterioridad al acuerdo transaccional y a la fecha de la celebración de la subasta ,de la necesidad del derribo previo de la Casería DIRECCION000 como condición del Ayuntamiento de Deba para la concesión de la licencia de segregación siendo , a su vez, esta última determinante para que que la compraventa sobre la Casería DIRECCION000 y sus pertenecidos pudiera llevarse a cabo .

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Coral procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas por el citado recurso ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vista la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas por el citado recurso ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Coral contra la sentencia de fecha 17 de Mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar en el procedimiento ordinario número 101/2014 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada por el citado recurso.

II.-) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 17 de Mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar en el procedimiento ordinario número 101/2014 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada por el citado recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2321/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.