Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 439/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0002487
Recurso de Apelación 439/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 204/2016
DEMANDA-APELANTE: Dña. Guillerma
PROCURADOR: D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN
DEMANDANTE-APELADO: SERASUMO S.L.
PROCURADOR: Dña. MARIA JOSE BOLLAIN RENILLA
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 2
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre
Procedimiento Ordinario 204/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, a los que ha
correspondido el Rollo nº 439/2017, siendo parte demandada-apelante Dña. Guillerma , representada por el
Procurador D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN, y parte demandante-apelada la Mercantil SERASUMO
S.L., representada por la Procurador Dña. MARIA JOSE BOLLAIN RENILLA, sobre reclamación de cantidad,
siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 28 de febrero de 2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando parcialmente la demnada interpuesta por la Procuradora Sra. Bollaín Renilla en nombre y representación de la entidad SERASUMO, S.L. debo condenar y condeno a Dña. Guillerma a abonar a la parte actora la cantidad de 14.500 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda.

Respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Guillerma , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y, en su virtud, cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 10 de enero de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora de este proceso tiene por objeto la reclamación que la contratista realiza a la dueña de la obra para pago del resto del precio que quedó insatisfecho. Se incluye no sólo la cantidad presupuestada y parcialmente impagada, sino también el importe de determinados trabajos que se afirman realizados fuera de presupuesto.

La demandada se opuso señalando que había determinados defectos en la obra, cuya descripción se contenía en el informe pericial que acompañaba, así como duplicidades en la reclamación y pago de materiales por su parte que correspondían según contrato a la constructora. Y, en base a la cláusula quinta del contrato, estimó que la finalización de la obra por la contratista era una autentica condición suspensiva, de modo que no alcanzada la terminación por los defectos advertidos, no era procedente la reclamación.

La Juez de Primera Instancia, sin embargo, consideró que lo que se alegaba en la contestación era la excepción de contrato incorrectamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), y estimando que los defectos no tenían entidad suficiente para justificar la retención del precio, y que no se había suministrado por la demandada ningún dato para valorarlos y eventualmente rebajarlos de la reclamación, estimó la demanda, en cuanto a la cantidad presupuestada y no pagada, pues en cuanto a los extras o trabajos fuera de presupuesto los desestimó. Tampoco reconoció el pago de 100 euros que adujo la demandada.

Recurre únicamente ésta en apelación, en dos apartados, en el primero de los cuales señala otros defectos que el perito consigna en su informe y que la Juez de Primera Instancia no da por probados, y en el segundo, se insiste en que la condicionalidad de las obligaciones determina la inexigibilidad de la prestación de la demandada hasta que el demandante no finalice la obra.

El recurso fue impugnado por la demandada.

Así pues, queda firme y consentida la desestimación parcial de la demanda, y la desestimación del pago de 100 euros señalado por la demandada, aspectos que no son objeto de apelación por ninguna de las partes.



SEGUNDO.- De la prueba practicada en este proceso, y aun de las propias alegaciones de las partes, resultan los siguientes datos, de interés en la decisión a adoptar: 1º La contratación de la obra se hizo bajo un presupuesto absolutamente inconcreto, que establece un precio global, sin discriminación ni detalle para las distintas partidas. En todo caso, del mismo resulta una reforma muy extensa de la edificación anterior y la construcción de una piscina.

2º La obra se finalizó, como mucho en septiembre de 2.013, y fue entregada a la comitente.

3º Con independencia de que existan o no los defectos que el perito detalla en su informe, la obra está siendo desde entonces disfrutada por la demandada.

4º No se ha probado que se haya reclamado a la constructora para que subsanara los defectos que pudieran existir en la obra.

Con estos datos debe estimarse que la obra, con o sin defectos, está acabada y entregada, y, al menos tácitamente, aceptada, pues no de otra forma puede interpretarse el disfrute de la obra y el paso de tres años sin reclamación alguna (al menos constatable) hecha a la constructora para reparar los defectos.

5º No se ha probado que la propiedad pagara el material impermeabilizante ni ningún otro, pues ninguna factura se aporta en este proceso.



TERCERO.- Que existen defectos es innegable.

Los defectos que el informe pericial relata afectan a los trabajos de pintura, a falta de instalación de un radiador en la buhardilla, a trabajos de albañilería (defectuosa ejecución de los dos porches y manchas entre juntas de solado, así como al solado alrededor del vaso de la piscina) o a la puerta del garaje, que está sin instalar.

La Juez de Primera Instancia recoge los que en este proceso, y a los efectos del mismo, se pueden dar por acreditados, pues en alguno de ellos, por los tres años pasados entre la entrega de la obra y la visita del perito se duda si son imputables a la actuación de la contratista o al simpe paso del tiempo.

Ahora bien, el verdadero tema discutido es si esos defectos autorizan la retención del precio insatisfecho.



CUARTO.- En este sentido, debemos recordar que la excepción de contrato incorrectamente cumplido que es la que examina la Juez de Primera Instancia, tiene, como dijimos en nuestra Sentencia de 12 de marzo de 2.015 (que es la que literalmente recoge la Juez en su resolución), requiere, ante todo, 'la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación'.

Sentada esa proporcionalidad entre el defecto y el precio pendiente, la excepción tiene o puede tener diversos significados, 'pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio'.

Mas el derecho a retener la propia prestación no procede cuando se trata ya de la liquidación del contrato, porque una de las partes haya agotado su prestación, y haya sido aceptada, aun defectuosa, por la contraria.

En este sentido, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 , uno de esos efectos, el 'meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - a salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil '.



QUINTO.- Siendo, pues, variados los efectos de la excepción, corresponde al demandado elegir cuál de ellos quiere hacer valer, elección que, por efecto de la congruencia, vincula al Juez. Dicho de otro modo, el Juez se pronunciará únicamente sobre si procede o no apreciar el efecto de la excepción que el demandado articule.

En este caso, la demandada opone el efecto temporal de la excepción, como la inexigibilidad de su prestación en tanto la de la demandante no esté completamente terminada, y a esto, y sólo a esto debemos responder, de modo que si la alegación estuviera fundada, se desestimará la demanda, y si no lo estuviera, se estimará, pero sin prejuzgar otras posibles acciones que la dueña de la obra pueda, en su caso y si resultaran admisibles y procedentes, actuar.

En este sentido, y aun cuando diéramos por ciertos e imputables a la demandante todos los defectos que se contienen en el informe pericial (lo que afirmamos sólo a nivel de hipótesis), no podría tener lugar la retención del precio.

En primer lugar, porque tal solución no procede cuando se trata ya de la liquidación de un contrato en el que se ha aceptado, y disfrutado, de la prestación del otro contratante (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 ).

Y en segundo lugar porque, en todo caso, y como acertadamente pone de relieve la Juez de Primera Instancia, los defectos que se advierten que nunca han impedido el disfrute total o parcial de la obra, no tienen la entidad suficiente ni son proporcionales a la retención de todo el precio pendiente, justificando, a lo sumo, una rebaja o descuento proporcionado a la importancia de aquellos defectos, aspecto éste que no se ha planteado por la demandada en este proceso.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación.



SEXTO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Guillerma contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles en el Procedimiento Ordinario nº 204/2016, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0439-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe .