Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 750/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0128438
Recurso de Apelación 750/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 777/2016
APELANTE: INMOLINCE S.L.
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA MASA BARBERO
APELADO: DRAGADOS SA
PROCURADOR D. FEDERICO PINILLA ROMEO
SENTENCIA Nº 2/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre incumplimiento contrato de
arrendamiento de obra, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid, seguidos entre partes, de
una, como apelante demandante INMOLINCE, S.L. representado por la Procuradora Sra. Masa Barbero y de
otra, como apelado demandado DRAGADOS SA, representado por el Procurador Sr. Pinilla Romeo, seguidos
por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS C RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 DE MADRID, en fecha 17 DE JULIO DE 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío María Luisa Masa Barbero en nombre y representación de Inmolince SL contra Dragados SA y declaro que acreditado el incumplimiento del plazo de entrega de la obra fijado para el 12/2/2009, ha de operar la cláusula penal contenida en la estipulación 10.2 del contrato de obra firmado con la demandada, y condeno a la demandada a indemnizar a la actora en 124.800 euros, intereses del artículo 576 LEC , sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día ocho de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal en los preceptos generales sobre obligaciones y contratos del Código Civil así como sobre el arrendamiento de obra, y concretamente los arts. 1089 , 1255 , 1100 , 1154 , 1544 ss y concordantes se ejercitó en su día por la parte actora una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la demandada del pago de 2.520.550,84.- € en concepto indemnizatorio derivado del afirmando incumplimiento del contrato de obra de 13 de noviembre de 2007, novado el 13 de noviembre de 2008 que tenía por objeto al construcción de 50 chalets en la urbanización Coto de las Encinas en Boadilla del Monte (Madrid), pretensiones a las que se opuso la demandada en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada condenando a la demandada al pago de 124.800.- € en aplicación parcial de la cláusula penal pactada en el contrato, desestimándose tácitamente el resto de las pretensiones e interponiéndose por la demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la discrepancia con la interpretación contractual efectuada por la Sra. Juez de instancia sobre el pacto novatorio y sus efectos en relación con la prueba practicada y sólo limitado a la moderación cuantitativa realizada sobre la penalización pactada, no recurriendo la desestimación del resto de sus pretensiones indemnizatorias.



SEGUNDO. - Limitada en tales términos la apelación, no discutido en autos la existencia del pacto de penalización contractual por retraso en la entrega de la obra, cláusula 10ª del contrato de 19 de marzo de 2007 y los términos de la misma en cuanto a la fórmula de su cuantificación, ni ya en esta alzada el día a considerar como realizada la entrega que no lo es el del certificado de final de obra suscrito por la dirección facultativa, sino el acta de recepción sin reservas según lo expresamente pactado y por ende el 21 de julio de 2009, según la muy acertada fundamentación jurídica de la sentencia recurrida contenida en el segundo de los de derecho hasta el segundo párrafo del folio 5 de los ocho que la componen, no habiendo formulado la demandada recurso contra la misma, la cuestión litigiosa, en los términos en que ha quedado centrada en esta alzada, se contrae a la interpretación que haya de darse a las cláusulas primera y segunda del pacto novatorio suscrito el 13 de noviembre de 2008 (folios 307 y ss de los autos, documento 5 de la demanda), del contrato de arrendamiento de obra de 19 de marzo de 2007 cuya anexo de igual fecha fijaba el comienzo de las obras el 27 de febrero de 2007 con un plazo de ejecución de veinte meses.

Pues bien, en tal pacto novatorio, estipulación primera, se pactaba como plazo máximo de finalización de la ejecución de la obra noventa días naturales contados a partir de la fecha de suscripción del documento (13 de noviembre de 2008), es decir, con anterioridad al 12 de febrero de 2009, aceptando como vinculante el planning de obra reflejado en el anexo que se afirmaba acompañar, y estableciéndose expresamente como esencial para la actora el cumplimiento de ese plazo, admitiendo la demandada haber comprobado las unidades de obras pendientes de ejecutar y por ende no existir impedimento alguno para su conclusión en ese plazo.

Es decir, la contratista una vez efectuadas las comprobaciones oportunas de las unidades de obras pendientes, se comprometía a concluirlas antes del 12 de febrero de 2009 asumiendo tal plazo como elemento esencial del contrato, no vinculando su cumplimiento a ninguna otra circunstancia propia o ajena puesto que para eso se efectuarían esas comprobaciones.

Por ende la demandada era consciente de que si en esa fecha no se había producido la recepción sin reservas por la propiedad, sería de aplicación la cláusula 10ª del contrato y por ende incurriría en la penalización pactada calculada en la forma también pactada.



TERCERO.- Está probado y no discutido en esa alzada que ese plazo no se cumplió puesto que la recepción de la obra, aunque con reservas es decir de forma distinta a la pactada, no se efectuó hasta el 21 de julio de 2009, motivo por el cual la sentencia de instancia, firme en tal aspecto, estima procedente la aplicación de la penalización, si bien limita su extensión cuantitativa (limitación que es el único objeto del recurso) en aplicación de la estipulación segunda del pacto novatorio entendiendo que la actora es responsable también de dicho retraso en una proporción del 80 % por no haber ejecutado determinadas partidas que a ella le incumbían y que afectaron a la conclusión de las propias por la demandada.

No comparte esta Sala tal interpretación en aplicación no ya de los criterios establecidos en los arts.

1282 , 1283 y 1284 C.c . sino del propio artº. 1281.

Efectivamente, esa estipulación segunda del pacto novatorio, consecutiva a la fijación del plazo como elemento esencial, procede a la modificación del inicial contrato de obra suprimiendo determinadas unidades del mismo cuya ejecución se encargaba en él a la demandada. Y esa supresión se justifica en la propia cláusula afirmando que lo es 'para no afectar al plazo anteriormente previsto', es decir, que para que esas unidades de obra pendientes y comprobadas por la constructora se pudieran concluir en el plazo esencial pactado (12 de febrero de 2009), se suprimían del contrato inicial ahora novado las partidas referentes a proyecto de acceso y urbanización exterior así como las relativas a las acometidas de servicios que se relacionan en el anexo 2, de manera que las mismas se configuran como independientes de las anteriores puesto que si no no se entiende que se supriman precisamente para que esas anteriores concluyan en plazo.

Esas unidades que se excluyen podrán ( es decir, potestativamente) ejecutarse por la contratista en el caso de que la propiedad obtenga los permisos o entregue las definiciones necesarias para su ejecución en los noventa días previstos para la finalización de la obra, con lo que evidentemente no se vincula de forma incondicional esa finalización total de la obra en el plazo pactado (12 de febrero de 2009) con la realización de esos trabajos sino que ese plazo para esas obras referentes a proyecto de acceso y urbanización exterior así como las relativas a las acometidas de servicios sólo coincidiría con el de finalización (12 de febrero de 2009) si la propiedad obtiene los permisos o entrega las definiciones necesarias, de no ser así la demandada no está obligada a ejecutar esas partidas excluidas 'para no afectar el plazo anteriormente previsto' pero sí lo está a realizar aquéllas a que se comprometió en la estipulación primera.

Por ese motivo en la misma cláusula segunda se establece que si la contratista no viniera obligada a la ejecución de esas partidas referentes a proyecto de acceso y urbanización exterior así como las relativas a las acometidas de servicios porque no hubiera obtenido la propiedad los permisos o entregado las definiciones necesarias a la constructora, la actora queda facultada para ejecutar las mismas por sí o por tercero 'cuando lo considere oportuno', palmario reconocimiento por ambas partes de que la ejecución de las mismas no afecta ni se vincula con la ejecución de las unidades a que se refiere la estipulación primera, sino que se desgajan de ella precisamente 'para no afectar al plazo anteriormente previsto', lo que permite que la propiedad las ejecute 'cuando lo considere oportuno' precisamente porque ello no afecta a las unidades a ejecutar por la demandada dentro del plazo previsto como esencial y que incumplió.

A mayor abundamiento interpretativo, y en relación con esas partidas excluidas del contrato 'para no afectar al plazo anteriormente previsto', se establece un plazo de ejecución específico para el caso de que la propiedad encargue su ejecución a la contratista, de noventa días sin que, a diferencia del establecido en la estipulación primera, se determine un día inicial sino que tal se fijará cuando la propiedad obtenga los permisos o entregue las definiciones. Por ende si para los trabajos a ejecutar por la demandada se hace constar un plazo de noventa días desde el 13 de noviembre de 2008 fecha de suscripción del documento, y para los excluidos el de noventa días desde la obtención de los permisos, necesariamente posterior al 13 de noviembre de 2008 porque en esa fecha no se tenían, es obvio que el cumplimiento del primer plazo no está vinculado ni afectado por el del segundo, no es excusa, y por ende las obras que habría de ejecutar la demandada deberían concluirse el 12 de febrero de 2009 con independencia de cuando se concluyeran las que debería en su caso ejecutar la actora por sí o por tercero o por la propia contratista según su elección, siempre posterior al 12 de febrero de 2009 en tanto que el día inicial de esos noventa no podía serlo el 13 de noviembre de 2008 como sí lo era para las que afectaban a la contratista.

Pero es que además, y para evitar excusas como la manifestada por la demandada para oponerse a las pretensiones de la actora, en la misma estipulación se establece que en el caso de que esas unidades excluidas del contrato y del plazo se ejecuten por terceros, asume expresamente la coordinación de los trabajos por la dirección facultativa y la propiedad, precisamente para 'no alterar ni interferir el plazo de finalización de las obras fijado por las partes', con lo que es evidente que esas obras, las que se han de concluir por la demandada en plazo no están influidas ni vinculadas a las excluidas que no han de ejecutarse necesariamente por la demandada, y el plazo de ejecución de las primeras no puede verse afectado por la ejecución de las segundas en cuanto a la responsabilidad o exoneración de ella que la demandada contrajo. Si la propiedad no obtiene las licencias correspondientes referidas al proyecto de acceso y urbanización exterior o las relativas a las acometidas de servicios, habrá de responder directamente ante quien haya de hacerlo, pero esa responsabilidad no excluye la que la contratista asume frente a la propiedad de entregar en plazo las unidades previstas en ese pacto, independientes de las que en ese mismo pacto se excluyen y que tienen un plazo de ejecución pactado en todo caso superior al de las primeras.



CUARTO. - Por lo tanto, la cuestión ha de resolverse no en base a la prueba sobre cuándo se ejecutaron esas obras excluidas o en qué forma las mismas podían afectar a las primeras sino en base a la consideración de que el contrato, ley entre las partes, en la forma novada obligaba a la demandada a ejecutar las obras no excluidas en el plazo pactado como esencial, de manera que si ella entendía que el retraso en la ejecución de las excluidas podría afectar al plazo de ejecución de las incluidas, debió así hacerse constar mediante las salvedades contractuales oportunas vinculando ambos plazos, siendo así que la regulación del contrato es diametralmente opuesta a tal interpretación, es decir no se vinculaba el plazo de ejecución de unas con el de las otras, se asumía su independencia y se aceptaban las consecuencias de ello que era la necesidad de que aquellas unidades que la demandada se comprometía a ejecutar las efectuara en el plazo previsto sin excusa alguna y de no ser así incurriría en la penalización pactada.

Por ello y aunque pudiera entenderse correctamente valorada la prueba en la instancia en el sentido de que existieron retrasos en la ejecución de las partidas excluidas que pudieran influir en la fecha de entrega de las viviendas, ello no puede afectar a la obligación asumida por la constructora demandada que dada su entidad conocía sin duda, las características de las unidades excluidas y la posible afectación que el retraso en su ejecución pudiera producir en aquéllas de su incumbencia, con lo que si sabía cuáles eran esas partidas, si sabía que su ejecución podría afectar a las partidas por ella asumidas, si sabía que el plazo de su ejecución necesariamente era superior al de las a ejecutar por ella y si sabía que a pesar de ello el plazo que le vinculaba era esencial, no puede escudarse en el retraso de las excluidas para justificar el propio, y ni tan siquiera puede compensarse la responsabilidad del retraso de la demandante con la responsabilidad del retraso de la demandada a los efectos de la penalización pactada y la disminución porcentual de su cuantía puesto que si no se vinculó contractualmente la ejecución de unas unidades con las de las otras a efectos del plazo no hay fundamento para la aplicación del artº. 1154 C.c . puesto que la obligación de acabar en plazo penalizada en tal forma no está en parte o irregularmente cumplida sino claramente incumplida.

Como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en su sentencia de 23 de febrero de 2009 , '... en las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiera pactado conforme dispone el artº. 1152 C.c ., de manera que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido en el artº. 1154 C.c . que el Juez modificara equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, por lo que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento sea parcial o irregular, y al contrario cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del citado precepto si se produce concretamente el incumplimiento parcial para el que está prevista...'.

En el presente caso es claro que la pena no está prevista para el incumplimiento total del contrato de obra sino sólo para el parcial del plazo para ejecutar determinadas unidades, con lo que producido ese incumplimiento parcial a que la pena se refiere, no cabe moderación alguna.

En su consecuencia, procede la estimación del recurso formulado y por lo tanto, la revocación parcial de la sentencia recurrida, condenándose a la demandada al pago a la actora de la suma de 624.000.- € más los intereses legales del artº. 576 desde la de sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Inmolince S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Masa Barbero contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 97 de Madrid de fecha 17 de julio de 2017 en autos de juicio ordinario nº 777/16 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de condenar a la demandada Dragados S.A. al pago a la actora de la suma de 624.000.- € más los intereses del artº. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la misma, sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituído.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y en su caso por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.