Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 936/2015 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 938/12
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 936/15
SENTENCIA N.º 2/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a nueve de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 938/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 12 de Málaga, sobre reclamación
de cantidad, seguidos a instancia de Banco Sygma Hispania, sustituida procesalmente por Varde Investment
Ireland Limited, representada en el recurso por la Procuradora Doña María del Rocío Ruiz Pérez y defendida
por el Letrado Don Pablo Castro Camarero, contra Don Jesus Miguel , que formuló reconvención,
representado en el recurso por la Procuradora Doña Patricia Alejandra Acacia y defendido por la Letrada Doña
Inmaculada Morales Rivero; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
el demandado y reconviniente contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Doce de Málaga dictó Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015 , en el Juicio Ordinario N.º 938/12, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a Ruiz Pérez, en representación de Banco Sygma Hispania, Sucursal en España, sustituida procesalmente por Varde Investment Ireland Limited, habiendo sido demandado D. Jesus Miguel , representado/a/s por el Procurador/a Sr/a Manosalbas Gómez, asistido/a por el/la Letrado/a Sr/a. Morales Rivero, y desestimando la reconvención formulada, debo acordar y acuerdo: 1º.- Condenar al Sr. Jesus Miguel al pago a la actora de la suma de 11.336,51 euros y los intereses legales correspondientes.

2º.- Absolver a Banco Sygma Hispania, Sucursal en España, sustituida procesalmente por Varde Investment Ireland Limited, de los pedimentos formulados en su contra en la demanda reconvencional.

3º.- D. Jesus Miguel deberá abonar las costas causadas con la demanda principal y con la demanda reconvencional. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado-reconviniente, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 9 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos de Juicio Ordinario N.º 938/12, dimanantes del procedimiento Monitorio N.º 941/11, deducido por Banco Sygma Hispania, Sucursal en España, se siguen a instancia de Varde Investment Ireland Limited, que sucedió a aquella procesalmente, frente a Don Jesus Miguel , y en ellos se suplica, en la demanda iniciadora del procedimiento, la condena del demandado a abonar a la entidad actora la suma de 11.336,51 euros, que se afirma adeuda, consecuencia del incumplimiento del contrato de Préstamo Personal Revolving 'Mediatis Banco Sygma Hispania' de 8 de marzo de 2006, en virtud del cual el contratante podía solicitar disposiciones mediante llamadas telefónicas o bien mediante tarjeta de crédito emitida por Sygma, pactándose un tipo de interés nominal del 23,22 % (TAE 25,85 %), a devolver en cuotas mensuales y el correspondiente interés de demora, habiendo llevado a cabo el demandado una disposición inicial por importe de 3.000 euros, y con posterioridad otras disposiciones hasta un total de 6.283 euros, siendo que ante el reiterado impago por parte del demandado, se procedió a la liquidación de la cuenta n.º NUM000 , resultando a la fecha de la liquidación, 10 de diciembre de 2008, un saldo deudor de 11.336,51 euros, de cuya suma 7.038,71 euros corresponden a cuotas vencidas e impagadas, con los gastos y comisiones de demora correspondientes al contrato, y 4.298,14 euros a intereses de demora devengados a la fecha, al tipo pactado en el contrato, suma la adeudada que se reclama en la demanda, a la que se acompaña, como documento n.º 1, el contrato; como documento n.º 2, los movimientos contables de la deuda; como documento n.º 3, Escritura de cesión del crédito de Banco Sygma a Varde Investment; y como documento n.º 4, el Poder en favor de procurador; citándose en apoyo de la pretensión de condena los artículos 1.254 , 1.278 , 1.091 y 1.214 todos del Código Civil , y en cuanto a la imposición de costas el artículo 394 de la L.E.C . El demandado se opuso a la demanda alegando, en esencia, que lo que firmó no fue un préstamo personal Revolving, sino una simple solicitud, que corresponde a una Cuenta Expréss a la que no iba asociada seguro alguno, lo que ya determina de inicio una errónea liquidación por parte de la demandante, al incluirse cuotas de un seguro que no está contratado por el demandado y del cual el demandante no ha aportado acreditación documental alguna. Aducía, además, que se le carga una partida de intereses indebidamente el mismo día de la disposición inicial de 3.000 euros, para así colocarle en una situación de excedido y cobrarle intereses remuneratorios superiores, y que las cuotas que le fueron giradas a partir de la segunda disposición, que se efectuó el día 10 de julio de 2006, 1.500 euros, son incorrectas en sus cálculos, pues estando previsto que corresponderían al resultado de aplicar el 3'50 % mensual sobre el saldo pendiente, se han calculado aplicando dicho porcentaje mensual sobre un saldo pendiente que incluye unas primas de seguro indebidas y unos intereses indebidos, como antes expusiera; y, por último, que todos los cargos por intereses remuneratorios u ordinarios son incorrectos, al ser obtenidos sobre bases incorrectas, siendo que, según sus cálculos, a fecha 6 de diciembre de 2008, el saldo pendiente en la cuenta de la actora sería de 5.450,61 euros, en lugar de los 7.038, 37 euros reclamados de contrario, por lo que suplica el dictado de Sentencia en virtud de la cual se estime parcialmente la demanda, y se condene al demandado a abonar a la actora la suma de 5.450,61 euros, más intereses legales desde la presentación de la demanda. A su vez, el demandado formuló reconvención, en la que reconoce que solicitó y obtuvo de la reconvenida, mediante la apertura de una Cuenta Express, una cuenta de crédito de la que llegó a disponer, entre el 10 de marzo de 2006 y el 5 de febrero de 2007, de un capital ascendente a 6.283 euros, abonando para devolver dicho capital, un total de cuotas ascendente a 2.512,02 euros, siendo que ello llevó aparejadas las obligaciones de abonar un interés remuneratorio nominal anual del 23,22 % y un interés de demora de 4'5 puntos más, por lo que, siendo un ciudadano Español y contando además como garantía, con su nómina, el interés remuneratorio es nulo por abusivo, como también el moratorio, de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , y el artículo 1º de la Ley de 23 de julio de 1.908 , así como el artículo 8 de la Ley 7/1.998, sobre Condiciones Generales de la Contratación , por lo que suplica el dictado de Sentencia por la que se declare la nulidad del préstamo que en forma de cuenta de crédito denominado 'Cuenta Express' se concertó en su día, cuya primera disposición fue realizada el 10 de marzo de 2006, quedando, en consecuencia, el prestatario obligado a devolver a la reconvenida el capital dispuesto durante la vigencia del mismo, sin intereses remuneratorios o moratorios alguno, y previa deducción de las cuotas abonadas durante la vigencia del mismo, cantidad total coincidente con la expresada en el suplico de contestación a la demanda, y ello con condena en costas a la parte adversa, parte esta que se opuso a la reconvención, solicitando su desestimación. El Juzgador a quo, tras la tramitación procesal oportuna, dictó Sentencia en fecha 1 de septiembre de 2015 , cuyo Fallo estima la demanda principal y desestima la reconvención, y en virtud de ello condena al demandado a abonar a la parte demandante la suma de 11.336,51 euros y los intereses legales correspondientes, absolviendo a la actora principal de los pedimentos formulados en su contra en la reconvención, debiendo Don Jesus Miguel abonar tanto las cotas de la demanda principal, como las de la reconvención. Razona el Juzgador a quo, tras dedicar los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo a exponer las pretensiones de las partes y los hechos alegados en apoyo de las mismas, en el Fundamento de Derecho Tercero, que procede estimar la demanda principal al constar documentalmente acreditado que ambos litigantes celebraron un contrato de préstamo Revolving, documento n.º 1 acompañado con la demanda, del que también se desprende la adhesión voluntaria del demandado al seguro cuestionado por el mismo, habiendo reconocido el demandado la firma del documento y el abono de cuotas hasta el impago, lo que resulta corroborado, además, por el extracto de movimiento de la cuenta en la que se domicilió el pago, no compartiendo, en consecuencia, el exceso de liquidación que se aduce. Seguidamente, el Juzgador de instancia dedica el Fundamento de Derecho Cuarto a analizar el carácter abusivo que se predica por el demandado reconviniente respecto del interés moratorio, carácter abusivo que excluye; analizando el Fundamente Quinto la cuestión relativa al interés remuneratorio en los términos expresados por la jurisprudencia imperante en la materia, concluyendo que el demandado suscribió el contrato, a su instancia, de forma libre y voluntaria, realizando las disposiciones correspondientes, y con pleno conocimiento de las condiciones del contrato desde la fecha de la suscripción, estimando que las cláusulas que establecen los intereses remuneratorio y moratorio superan el control de transparencia, apareciendo insertas en el condicionado del contrato firmado por el prestatario, que conocía la carga económica que ello implicaba, valorando igualmente la fecha de suscripción del contrato, 8 de marzo de 2006, y las condiciones del mercado entonces vigentes, así como otros argumentos que apoyan la desestimación de la demanda reconvencional.

Frente a lo así decidido y razonado se ha alzado en apelación el demandado a través de su representación procesal.



SEGUNDO .- Aunque la parte apelante cuestiona en esta alzada, como también lo hiciese en la instancia, la concertación del contrato origen de la presente litis, ciertamente tanto la súplica que se dedujese en la contestación-reconvención, como la que se deduce en el recurso, no vienen sino a poner de manifiesto que, pese a lo que se alega, se reconoce la suscripción del contrato en 8 de marzo de 2006, llámese o califíquese jurídicamente como se quiera, y lo que se viene a cuestionar por el hoy recurrente, en puridad, es el importe de la deuda que se le reclama, por considerar que se han incluido en la liquidación practicada por la parte demandante conceptos que considera no debidos, como son las primas de un seguro que se afirma, él no concertó, ni se acredita su existencia, siendo ilegible el documento contractual sobre tal particular y claramente proclive a la confusión, dado que, en orden a la opción o posibilidad de adherirse a un seguro, obliga a la tarea, harto complicada, de encontrar en el Anexo del documento una casilla minúscula perdida en un lateral del mismo, y porque estima que las cláusulas sobre intereses, tanto remuneratorios como moratorios, son nulas por abusivas, considerando como suma realmente adeudada a fecha de cierre de la cuenta, 6 de diciembre de 2008, la de 5.450,61 euros y no los 7.038,37 euros reclamados, considerando esta Sala, conforme a lo expuesto, que los argumentos que se aducen en el epígrafe 'FUNDAMENTOS.


PRIMERO', párrafo primero, resultan absolutamente baladíes, por cuanto que, tanto de la Súplica del Escrito de Contestación-Reconvención, como de la propia Súplica del Recurso de Apelación, unido a los actos propios del recurrente, que ha llevado a cabo determinados abonos a la actora, así como disposiciones en virtud de lo pactado, lo que se colige es que, ciertamente, pese a lo que se alega, el demandado, ahora apelante, reconoce la realidad de la concertación de un verdadero contrato, y no de una mera oferta de contratación, como parece querer alegar, e incluso la certeza de una deuda mantenida con la entidad actora, cuestionando tan solo el importe de la misma, por estimar incorrecta la liquidación practicada al considerar que parte de bases erróneas. El contrato, como se infiere del documento aportado con la solicitud inicial de monitorio, es un contrato de Cuenta Express Mediatis Banco Sygma Hispania, concertado en 8 de marzo de 2006 (fecha de la contratación que no cuestiona el demandado), que consiste, como se desprende de su lectura, en una relación contractual de crédito en virtud de la cual se le permitía al Señor Jesus Miguel hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas, por escrito o mediante el uso de tarjeta que podría ser emitida por Banco Sygma, hasta el límite pactado, límite que según se dice en el contrato podría ser modificado por Banco Sygma Hispania; el tipo de interés remuneratorio pactado era de un 23,22 % (TAE 25,85 %), y el interés de demora el resultante de incrementar el interés remuneratorio en 4,5 puntos porcentuales, rigiéndose las relaciones entre las partes por las condiciones generales pertinentes pactadas en el contrato, y que se recogen en el documento contractual aportado con la solicitud inicial de monitorio, documento que aparece debidamente firmado por el demandado, el cual, como bien afirma el Juzgador a quo, reconoce haber firmado el documento y haber llevado a cabo una disposición inicial de 3.000 euros y otras posteriores, así como haber llevado a cabo abonos, hasta el impago finalmente acaecido, que determinó el cierre de la cuenta, conforme a lo pactado. Pese a lo que se alega, el contrato en cuestión incluye un seguro, cuya adhesión, como se colige de la mera lectura del anverso, era opcional, seguro al que el Señor Jesus Miguel y la otra parte contratante se adhirieron, y ello de forma libre, voluntaria y consciente, buena prueba de lo cual es que la casilla que permitía no adherirse al seguro, que aparece en el anverso del contrato de forma visible, no aparece rellenada, siendo absolutamente clara, legible y visible la información que se ofrece a la parte contratante sobre tal particular, y resulta prueba concluyente el que el hoy apelante optó por adherirse al seguro, el hecho de que, según resulta del extracto de movimientos de la cuenta aportado por la actora, tanto con la solicitud de monitorio como con la demanda de Juicio Ordinario, el Señor Jesus Miguel llevó a cabo abonos correspondientes a prima de seguro y ello sin objeción de tipo alguno, lo que permite concluir y tener por acreditado que era perfecto conocedor y consciente de su decisión de adherirse al seguro de cuenta que ahora cuestiona, Póliza Colectiva n.º NUM001 , concertada con Alico AIG LIFE, como claramente consta en el anverso del documento contractual;por lo tanto, el demandado no puede alegar desconocimiento, ni obscuridad, para, sobre tal base, pretender no venir obligado al pago de una prima de seguro, a la que ciertamente venía obligado al haberse adherido al seguro de forma libre, voluntaria y consciente, y con ello para pretender que se estime que la liquidación practicada por la actora es errónea porque incluye primas de seguro, no pudiendo la Sala sino concluir, conviniendo en ello con el criterio del Juzgador de instancia, que la liquidación practicada no incurre en exceso, por cuanto que los cálculos, como claramente se colige de la relación de movimientos de la cuenta, a partir del día de cierre de la misma, 1 de diciembre de 2008, en relación con el Certificado emitido por la apoderada de la parte demandada, no incluyen prima de seguro, por lo que no cabe concluir exceso por tal concepto en la liquidación, razonamientos estos que, al margen de los que más tarde podamos exponer en relación con las cuestiones relativas a los intereses remuneratorios y moratorios, nos llevar a concluir que la demanda, cuando menos y a priori, habría de ser estimada en la suma de 7.038,37 euros, correspondientes a cuotas vencidas e impagadas, gastos y comisiones pactados y no cuestionados por la parte recurrente, suma que es la que en tal concepto se suplica en la demanda de Juicio Ordinario, aunque no coincide con la que certifica la apoderada de la entidad, pero que sí resulta acreditada por la relación de movimientos de la cuenta acompañada con la demanda, obedeciendo el resto del total reclamado, esto es, 4.298,14 euros, a intereses, como se colige igualmente de la relación de movimientos, siendo que, no obstante la ligera diferencia que resulta entre la relación de movimientos de la cuenta y la Certificación de la apoderada de la entidad, esta Sala, en virtud del deber de congruencia que impone el artículo 218 de la L.E.C y del principio dispositivo, habría de atenerse a la suma pedida por el concepto examinado en la demanda de Juicio Ordinario, esto es 7.038,37 euros, que, reiteramos, no incurre en exceso de liquidación por cuotas de seguro.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación, cuestiona el recurrente la decisión desestimatoria de la reconvención, alegando que tanto a los intereses remuneratorios, como a los moratorios, les resulta de aplicación los artículos 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1.908 , de conformidad con lo expuesto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de julio de 2009 . Pues bien, por lo que se refiere a la cuestión planteada por el recurrente relativa a que debió estimarse la abusividad de los intereses remuneratorios, por considerar que un interés del 23,22 % (TAE 25,85 %), nominal anual es abusivo, pudiendo considerarse como usurario un interés como el convenido, conforme al artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura , lo que conlleva aplicar los efectos del artículo 3 de la misma, el Tribunal Supremo ha venido declarando de forma constante y uniforme (S.S.T.S 2 de abril y 8 de septiembre de 2015, así como en la de 25 de noviembre de 2015), que mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la contratación de la operación de crédito le impone, y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de la entidades de crédito para elegir entre ellas, la que le resulte más favorable.

Al hilo de ello, debemos indicar que si bien la Ley de Represión de la Usura ha venido configurándose como un límite a la autonomía negocial del artículo 1.255 del Código Civil , habiendo venido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo más reciente a interpretar, como se indica, por ejemplo, en la Sentencia de 25 de noviembre de 2015 , que anteriormente hemos citado, que para que pudiera considerarse abusivo un préstamo no era necesaria la concurrencia de la totalidad de los requisitos objetivos y subjetivos a que se refería el artículo 1 de la Ley de Usura , siendo suficiente para que una operación crediticia pudiera considerarse como usuraria con que se dieran los dos requisitos previstos en el primer inciso del artículo 1, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales', ello conllevaría en un supuesto como el que nos ocupa, que debiéramos comparar el interés remuneratorio convenido, no con el interés normal del dinero en el momento en que se concertó la operación, sino con el interés normal o habitual en ese tipo de operaciones, resultando que no existe en las actuaciones prueba de cuál pudiera ser la medida de los intereses remuneratorios que en ese momento se vinieran pactado para operaciones crediticias como la convenida entre las partes en litigio, de forma que como lo que conllevaría la posible declaración como usurario del interés remuneratorio pactado no sería el que este fue en su caso excesivo, sino el que fuera notablemente superior al interés del dinero y además desproporcionado con las circunstancias del caso, no constando prueba en las actuaciones de la que pueda derivarse como concurrentes estas circunstancias, ello nos lleva a tener que desestimar en este punto el recurso de apelación que nos ocupa, considerando plenamente acertada la decisión adoptada por el Juzgador de Instancia, entendiendo que desde luego no cabía considerar que fuera nula la cláusula referida a los intereses remuneratorios pactados, compartiendo esta Sala, por demás, los razonamientos de la Sentencia relativos al cumplimiento del umbral de transparencia, los cuales no han quedado desvirtuados en modo alguno por las alegaciones de apelación.



CUARTO.- Mantiene, también, el apelante que se debió declarar la nulidad de los intereses moratorios pactados, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura y consiguientes efectos previstos en el artículo 3 de la normativa en cuestión. Pues bien, ya hemos expresado que, conforme a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo (S.S.T.S 2 de abril y 8 de septiembre de 2015, y 25 de noviembre de 2015), el interés de demora fijado en una cláusula no negociada, como es el caso, en un contrato concertado con un consumidor, condición de la que indudablemente goza el apelante, puede ser objeto de control de contenido y ser declarada nula si impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, doctrina jurisprudencial esta que aplicada al caso nos lleva a estimar el recurso en lo que se refiere a los intereses moratorios, cuya abusividad se denunciaba en la reconvención, puesto que los razonamientos de la Sentencia contradicen la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2015, posteriormente reiterada y ampliada en la Sentencia de 8 de septiembre de 2015 y en la más reciente de 25 de noviembre de 2015 , en cuyas Resoluciones el Alto Tribunal viene a expresar que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales del interés remuneratorio pactado, señalando la Sentencia de 8 de septiembre de 2015 que, conforme a la normativa de consumidores y la jurisprudencia emanada del T.J.U.E, resulta admisible que en un contrato celebrado con un consumidor se establezca una cláusula no negociada que establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga contenido disuasorio, pero que lo que no es admisible es que sea una indemnización desproporcionadamente alta, porque tiene la consideración legal de abusivo, manteniendo el Alto Tribunal en la referida Sentencia que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser más elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto. A la vista de la doctrina expuesta, esta Sala estima que el profesional o empresario contratante, parte demandante, no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa al consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora que impone un incremento considerable del interés remuneratorio, siendo que además tal pacto no resulta adecuado para garantizar los objetivos que persiguen las normas que establecen un interés de demora en los distintos campos de la contratación, va más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe, más cuando el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 22 de abril de 2015 , consideró abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio, criterio que se reitera en su Sentencia de 8 de septiembre de 2015, por lo que el interés de demora pactado en el contrato litigioso es abusivo, porque supone, como se afirma en la Sentencia apelada, un interés de demora superior al 30% anual.

La consecuencia de esta nulidad, conforme a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, antes citada, y la emanada del T.J.U.E, es la supresión de tal cláusula, sin posible aplicación de norma supletoria y sin que pueda integrarse al contrato, dado que no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor, pues su supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario. En consecuencia, lo que anulamos es esa cláusula que consideramos abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el incumplimiento o retraso en el cumplimiento de la obligación (el recargo sobre el tipo de interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, por las razones anteriormente expuestas, lo que nos lleva a revocar en parte la Sentencia en el sentido de estimar en parte la reconvención y en parte la demanda, resultando esta desestimada en lo que la reclamación de la suma de 4.298,14 euros suplicada en concepto de intereses de demora pactados se refiere, reclamación de la que absolvemos al demandado, manteniéndose la condena a abonar a la actora la suma de 7.038,37 euros, así como la imposición de los intereses legales devengados, desde la fecha de interposición de la demanda de Juicio Ordinario, tal y como se suplica en la misma, de conformidad con los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108, todos del Código Civil .



QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación conlleva que la demanda sea estimada en parte, como también la reconvención, lo que impone la necesidad de revocar el pronunciamiento relativo a las costas de instancia en el sentido de no hacer especial imposición a ninguno de los litigantes, de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.C , dada la estimación parcial de la demanda y reconvención, y no haber méritos para imponerlas a ninguno de los litigantes. Por lo que se refiere a las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , estimado en parte el recuso de apelación, tampoco son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

kkVistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jesus Miguel frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 938/12, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, revocamos en parte dicha Resolución en el sentido de estimar en parte la demanda formulada por la representación procesal de Banco Sygma Hispania, Sucursal en España, sustituida procesalmente por VARDE INVESTMENT IRELAND LIMITED, frente a Don Jesus Miguel , y estimar en parte la reconvención deducida por la representación procesal de este último, y, en virtud de ello, declaramos la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora inserta en el contrato Cuenta Express Mediatis Banco Sygma Hispania, y condenamos al demandado a abonar a la parte actora la suma de 7.038,37 euros, más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la fecha de interposición de la demanda de Juicio Ordinario (18 de mayo de 2012), no haciéndose especial imposición a ninguna de las partes litigantes, de las costas procesales devengadas en ambas instancias, de manera que cada parte pagará las costas procesales devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/