Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1078/2016 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001078/2016
NIG: 3501741120150001400
Resolución:Sentencia 000002/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000151/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado INTERJANDIA 2000 SL Raul Miranda Lopez Inmaculada Garcia Santana
Apelante EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PAJARA Maria Elisa Perez Beltran
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de enero de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada
por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de
rollo 1078/2016, los autos de juicio ordinario nº 151/2015, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Puerto del Rosario.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Puerto del Roario se dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2016 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Vanessa Guerra Gutierrez, en nombre y representación de la entidad la entidad INTERJANDÍA 2.000 S.L.

contra el Excmo. Ayuntamiento de Pájara, y, en consecuencia, se acuerda la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 19 de Abril de 2004, debiendo la actora restituir al Excmo.

Ayuntamiento de Pájara la parcela adquirida y en consecuencia DEBO CONDENAR y CONDENO al Excmo.

Ayuntamiento de Pájara a restituir a la actora la cantidad de 329.571,20 euros incrementados en el interés anual a contar desde la fecha en que se entregaron los referidos importes , y las costas del presente procedimiento.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal del EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE PÁJARA.

La representación procesal de INTERJANDÍA 2000, S.L. formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Ejercitó la parte actora acción de resolución del contrato de compraventa celebrado con el Excmo.

Ayuntamiento de Pájara, en fecha 19 de Abril de 2004, por incumplimiento. Dando lugar con ello, al no llevar a cabo el Ayuntamiento las obras de urbanización previstas en el Plan Parcial La Lajita 2000, una frustración de los fines del contrato, dado que la parcela comprada no adquirió la condición de urbana, careciendo en consecuencia de aprovechamientos. Así mismo, el Plan Parcial que dotaba de ordenación al terreno vendido devino nulo con anterioridad a la venta como consecuencia de la anulación por Sentencia del Plan General, sin que dicha información fuera facilitada por el vendedor. Interesando se dicte una Sentencia estimatoria por la que se resuelva el contrato y se restituyan las cantidades pagadas, todo ello con condena en costas.

1.2. La parte demandada se opuso a la resolución del contrato, señalando que la parcela vendida era al tiempo de la compraventa suelo urbanizable, nunca se vendió como urbano. Así mismo, la no realización de obras de urbanización no es imputable al Ayuntamiento, sino a la Junta de Compensación, compuesta por otros integrantes distintos del demandado. Igualmente señalan que la parcela no carece de aprovechamientos urbanísticos, si bien están condicionados. Por lo que hace a la nulidad del Plan Parcial, el ámbito del SUP-10 del Plan General de 1998 pasó a denominarse SUP-12, pero se contemplaba con idénticos parámetros urbanísticos, definidos en sus respectivas fichas urbanísticas. Por lo que las obras de urnanización del sector, si bien no han concluido, no responde ello a la declaración de nulidad sobrevenida del Plan General.

Interesando el dictado de una Sentencia absolutoria.

1.3. La sentencia de instancia estima la demanda y lo hace con la siguiente fundamentación jurídica: '

TERCERO.- Para empezar a resolver la presente causa, conviene señalar que no encontramos, ante todo, en una situación derivada de una compraventa. Así pues, la venta se perfecciona entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Así lo establece el 1.450 del Código Civil, que confirma el carácter consensual y obligacional de la compraventa. El contrato se perfecciona por el consentimiento y no requiere como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla, según dispone el artículo 1461 ( SSTS 31 de diciembre 2002 ; 5 de octubre 2005 , entre otras muchas).

La consideración de que los conceptos jurídicos tienen una sustancia propia e independiente es evidente. La determinación del artículo 1445 está referida a la entrega, por lo que es necesario para la consumación del contrato, pero no para su perfección. La propiedad no se adquirirá más que cuando la cosa sea entregada, cuando se efectúe la 'traditio' para ello ( arts. 609 y 1095 CC ). Las consecuencias son asimismo distintas: cuando no es posible el cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato), en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad de conformidad con el art. 1.272, en relación con el art. 1.261.2, ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora ( art. 1.184 CC ), en el que se da lugar a la liberación de la prestación (resolución contractual). En tal sentido, Sentencias de 10 de abril 1956 ; 30 de abril 2002 y 21 de abril de 2006 .

En el presente caso nos encontramos ante un supuesto de ejercicio de la acción de resolución de la compraventa por, lo que podría denominarse, 'vicios urbanísticos'. En ese tipo de casos se puede afirmar que -desde una perspectiva iusprivatista - la entidad compradora se ha visto impelida a padecer un error sobre la sustancia de la cosa y sobre las condiciones de la misma, siendo como eran estos elementos claves en la motivación de la celebración del contrato, dado que el bien objeto de transmisión se ha pretendido adquirir con la finalidad de incorporarlo a la actividad empresarial correspondiente a aquél, esto es, en el presente caso a la promoción inmobiliaria, mediante su participación en el proceso de transformación urbana y ulterior edificación; y esas finalidades no pueden llegar a lograrse.

En este sentido, en esta tipología de supuestos, como el aquí planteado, a los compradores se les ha aportado información errónea, que incluso ocasionalmente ha sido incorporada al respectivo contrato, orientándoles a la creencia de que existían condiciones favorables suficientes para alcanzar el fin pretendido por aquéllos: un convenio urbanístico eficaz que permitía el futuro desarrollo urbanístico del ámbito y el inicio de la tramitación de la modificación de planeamiento habilitante de aquél, en el último ejemplo que arriba se describía...

Este modus operandi en el proceso de formación de la voluntad contractual, mediante la defectuosa colaboración del vendedor en orden a la propia del comprador (y, en particular, su proyección en el contrato - que supone, en la perspectiva jurídico-urbanística estricta, un incumplimiento del artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley estatal de Suelo) es suficiente para identificar que se ha sometido así al comprador a un error que genera el vicio de consentimiento, con las consecuentes repercusiones anulatorias o resolutorias.

Del examen del presente contrato, que se aporta como documental n.º 2 de la demanda, se aprecian una serie de elementos que permiten analizar la voluntad de las partes al tiempo de concertar la compraventa así como la intención del comprador al realizar la operación y la finalidad de la misma. En primer lugar la finca que se vende se hace como 'URBANA', que no urbanizable, como permanentemente insiste la parte demandada, quien en ocasiones y por lapsus linguae viene a referirse a la misma como solar y no como parcela, con las diferencias jurídicas que ello implica. Así mismo, dicha finca es descrita con mención de su edificabilidad, la cual en todo caso dependía del Plan Parcial SUP-10; y se determina4 su uso, a saber comercial. Todos estos elementos no tenían sino un carácter distinto a aquél existente en la realidad del tiempo de la escritura pública, y ello por cuanto no era la Finca Urbana por no haberse concluido la Urbanización y recepcionado la misma por el Ayuntamiento. Es de notar que en el ordinal con números romanos II, se hace referencia al procedimiento de licitación de la Finca, haciendo referencia a que se 'adjudicó el contrato de compraventa de la parcela CA-01 [.] sita en el Sector de Suelos Urbanizables'. En consecuencia, aunque la finca se venda con la calificación en Escritura Pública de Urbana, sin embargo se señala que se ubica en un sector de 'Suelos Urbanizables'.

Además cabe añadir que en la estipulación SEXTA se hace referencia a que los gastos e impuestos serán asumidos por la actora, a excepción de 'los gastos de Urbanización, que serán de cuenta del Ayuntamiento de Pájara, como parte integrante de la Junta de Compensación'.

Para la interpretación de los contratos (1.281 a 1.289 CC) se hace por tanto necesario el análisis de todos estos elementos destacados en el párrafo anterior, dado que del análisis de los mismos se deducirá la verdadera voluntad de las partes al contratar. Así pues, el hecho de que la finca registral n.º 15238 sea descrita en la escritura pública como finca 'Urbana' es muy significativo, y viene a revelar la verdadera intención de los contratantes, y ello aún a pesar de que la demandada pretenda restarle atención. Del examen de la escritura se deduce que ambas partes conocen la situación real de la finca, esto es, que la misma no tiene la condición de 'Urbana' sino de 'Urbanizable', pero se vende como 'Urbana' por el hecho de que en virtud del Plan de Etapas del Plan Parcial de La Lajita, las obras de urbanización habría de ser concluidas en un breve plazo.

Y así mismo se vende como 'Urbana' por cuanto la finalidad del comprador era que la misma así lo fuera para, como empresa, poder desarrollar su labor empresarial sobre esos terrenos, en la creencia de que el Plan Parcial, presuntamente válido al tiempo de firmar, le permitía una edificabilidad del 100% sobre la superficie de la finca, y le permitía erigir una construcción de índole comercial. Todos esos son los elementos que de la lectura de la escritura se traslucen en intención de las partes, y ello por cuanto aunque se reconozca en parte que el suelo se ubica en un lugar de suelos urbanizables, y la Corporación se encargará de los pagos correspondientes para las obras de urbanización, en un breve lapso de tiempo, acorde con el Plan de Etapas esa finca, tendría la condición de solar y sería hábil para el fin al que el comprador quería destinarla.

Todos estos elementos, hacen suponer que la voluntad del comprador era la de adquirir la finca con la finalidad de llevar a cabo sobre ella una obra edificatoria, conforme a unos niveles de edificabilidad que figuraban en la propia escritura. Sin embargo, a día de hoy, doce años después, lo cual supone un tiempo suficientemente prudencial, dicha intención no es posible.

En el presente caso, además, el contrato inclina de una forma cualificada la balanza de la buena fe negocial imponiendo un reforzamiento a la obligación de veracidad de la información aportada por el vendedor, en primer lugar por cuanto la venta se hace por subasta pública, en segundo lugar por cuanto se asume en la escritura pública que las cargas urbanísticas serán asuidas por el Ayuntamiento y en tercer lugar porque la finca está dentro del Plan Parcial SUP-10, de modo que, por una parte las manifestaciones del mismo vienen a cualificarse como «elementos de naturaleza esencial para la celebración por la compradora de esta escritura y para la formación de su voluntad negocial», según un párrafo recurrente de múltiples escrituras del período, mientras que, por otra parte, y en paralelo, se asegura en la cláusula correspondiente que esa información es veraz, correcta, completa y que refleja fielmente la situación de la finca eventualmente adquirida.

Por esa vía, se ha inducido claramente al error en el consentimiento del comprador actor, al ser defectuosa (por incompleta, o -directamente- falsa) la información aportada por el Ayuntamiento, dado que a fecha de la suscripción de la escritura pública de compraventa, el Plan General de 1998, del que bebe el Plan Parcial que dotaba de ordenación pormenorizada a la finca adquirida, había sido anulado jurídicamente por Sentencias de 19 de Julio de 2002 y 10 de Febrero de 2003 , por lo cual se hizo pagar al actor por los bienes así adquiridos precios que representan importes muy superiores a los de los reales precios de mercado de aquéllos, atendidas todas las circunstancias auténticas y ciertas en presencia: éstas no permiten el desarrollo urbanístico de los terrenos adquiridos en los términos que la compradora había manifestado en las negociaciones y en la propia escritura; así pues en la actualidad rige el Plan General de 14 de Noviembre de 1989. El demandado insiste en que el terreno es urbanizable, sin embargo, contrasta con ello las declaraciones que en forma documental se aportan con la demanda, así el propio Excmo. Ayuntamiento de Pájara, ante un escrito presentado por la actora, afirma en la certificación urbanística que 'la parcela Ca-1 carece de ordenación pormenorizada en vigor', por lo que no puede edificarse al carecer de elementos tan esenciales como altura, edificabilidad, linderos, rasantes etc.. elementos estos de los que se contaba con el Plan Parcial SUP-10, en base al cual vendió el Ayuntamiento y compró Interjandía 2000, y que sin embargo era nulo en cascada por nulidad del Plan General del que derivaba. El error, en definitiva, atañe a las cualidades del bien transmitido a los efectos de su futura explotación en el ámbito que le fuere más propio.

El art. 1266 del CC se refiere al error, el cual, para que invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Pues bien, en el presente caso el error recae en las condiciones que motivan la adquisición por el comprador, se da en los elementos esenciales del contrato y de las características de la finca que se transmite; y viene inducido por una falta de, al menos, exactitud técnicojurídica, cuando no por una deliberada falta de veracidad de la información dada por el Ayuntaiento, y todo ello aderezado por el -paradójico- añadido de haber elevado contractualmente al rango de esencial dentro del contrato la veracidad de las manifestaciones de la parte vendedora.

A la conclusión resolutoria del contrato ha de llegarse forzosamente, a la vista de la jurisprudencia más rigurosa pronunciada en torno a la cuestión abordada. Así, la STS de 14 de febrero de 2000 considera que existió error como vicio del consentimiento, sobre las cualidades esenciales de la cosa, en un supuesto de venta de parcela con una superficie que impedía tanto su destino agrícola como urbanístico. .

Examinado lo antedicho y la jurisprudencia citada, no procede sino estimar el primero de los hechos controvertidos y por ende la consecuencia jurídica a él anejo, la resolución del contrato. Se habla de nulidad sobrevenida, pero al tiempo de la compraventa la nulidad ya existía, por lo que se era consciente de la inhabilidad de la parcela que se vendía para el fin pretendido por el comprador. Así pues, en el terreno litigioso, como afirma el Arquitecto Municipal, D. Guillermo , en fecha 22 de Diciembre de 2010 y en fecha 18 de Junio de 2013, señala que 'la parcela de referencia carece de ordenación pormenorizada en vigor', en su último informe, unido a la contestación a la demanda, de 14 de Mayo de 2015, realiza una afirmación semejante, si bien señala que 'No es correcto decir que la parcela en cuestión no tiene aprovechamiento urbanísticos.

Sí los tiene pero condicionados al desarrollo y ejecución de la urbanización [...]' dicha afirmación por obvia, no ofrece luz alguna sobre la cuestión objeto de la litis, ni viene a contradecir la afirmación de que la parcela carece de ordenación pormenorizada, y ello por cuanto dicha urbanización estaba planteada en un plan, el Parcial SUP-10, en base al cual se vendió la finca, y que por la nulidad de su Plan General deviene igualmente en nulo, por lo que la revisión de un plan o la elaboración de uno nuevo que pudiera dar a la parcela comprada aprovechamientos urbanísticos, en primer lugar, cambia el objeto del contrato, dado que el mismo se celebró en atención a los criterios del Plan Pacial SUP-10, y en segundo lugar dicho plan nuevo o revisión de otro, puede y seguramente sea, distinto a aquél que se tuvo en cuenta para la compra, por lo que en todo caso se da una distinción entre el objeto comprado y el que se entrega.

En este punto, procede por tanto la estimación de la demanda, por cuanto la obligación del vendedor era la entrega de un finca urbana, tal y como figura en la escritura, y la de realizar las obras de urbanización, ninguno de estos elementos ha sido realizados, más aún cuando su imposibilidad ya venía dada y existía como causa al tiempo de la elevación a público de la escritura, por lo que no cabe sino la resolución del contrato ex art. 1124 CC .' 1.4. Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la parte demandada, al que se opone la parte actora.



SEGUNDO. Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE PÁJARA y se alega en primer lugar incongruencia de la sentencia puesto que si bien estima la acción resolutoria ejercitada en la demanda, lo hace con fundamento en la existencia de error en el consentimiento y consiguiente nulidad del mismo, cuando, además, resulta que el plazo de caducidad de cuatro años de la acción de nulidad ya ha transcurrido con creces.

Tiene razón la parte actora en que la sentencia se funda, para declarar la resolución del contrato, en las normas y jurisprudencia sobre el error en el consentimiento.

No obstante, siendo ello cierto, todas las afirmaciones fácticas que lleva a cabo la juzgadora a quo, y que esta Sala comparte plenamente, sí que llevan a declarar la resolución del contrato en aplicación de la doctrina del aliud pro alio.

2.1. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2015 (Pte: D. Xavier O#Callaghan Muñoz) dice lo siguiente: Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

'

SEGUNDO.- 1.- Es obligación esencial del contrato de compraventa, por parte del vendedor el de entregar la cosa vendida, conforme al artículo 1461 del Código civil que se concreta en la identidad e integridad de la misma, conforme a los artículos 1468, primer párrafo y 1469, primer párrafo, primer inciso, siempre del Código civil . El más grave incumplimiento de esta obligación esencial, como incumplimiento objetivo, básico, que frustra el fin del contrato se produce cuando el vendedor entrega una cosa que no corresponde a lo pactado, que da lugar a la resolución del mismo. Tal como dice la sentencia de 21 diciembre 2012 , 'en cuanto a la resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del contrato, como dice la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980 y ratificada por España en 1991, artículo 49.1, como recuerda la sentencia de 3 diciembre 2008 ; es preciso, como también recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria. Y la de 30 de octubre de 2009 precisa:...hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución.' La cuestión que aquí se plantea es precisamente ésta. Se ha vendido una vivienda -no otra cosa- y ésta es inhabitable, lo que significa que no sirve para vivir, es decir, no es vivienda, la cual por su propio concepto es un local para vivir (habitar) una persona o familia.

El que se venda una cosa como vivienda que no es habitable es aliud pro alio. Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso dealiud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , 'existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil .' Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: 'la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto'. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : '... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina.' La de 25 febrero 2010 añade: '... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'.

2.- La entrega de una cosa aliud pro alio, en el contrato de compraventa es un caso claro de incumplimiento esencial que da lugar a la resolución, en aplicación del artículo 1124 del Código civil . Lo cual implica dos extremos, tal como expone la sentencia de 22 junio 2010 : resolución, en sí misma, como ineficacia sobrevenida con efecto retroactivo, ex tunc e indemnización de daños y perjuicios (párrafo 2º del citado artículo 1124 y sentencia de 12 mayo 2005 ), los cuales deben probarse, pero sin obviar que la ineficacia producida por el incumplimiento de la otra parte contractual, por regla general produce un daño per se, como frustración en la economía de la que ha sufrido el incumplimiento y, por ende, la ineficacia del contrato.



TERCERO.- 1.- El primero de los motivos del recurso de casación está formulado por la oposición - según se expresa en el encabezamiento- a la doctrina jurisprudencial respecto a la doctrina del aliud pro alio.

En el desarrollo del mismo, comienza citando una larga serie de sentencias que justifican el interés casacional, pero ninguna de ellas abona la postura de esta parte recurrente que niega que se aplique a su caso, el concreto caso de autos; sigue analizando la posición de la sentencia recurrida y entra en el tema de la prueba al decir que la practicada no arroja, objetivamente considerada, que se esté en presencia de 'cosa diversa' por 'pleno incumplimiento' ni 'inhabilidad del objeto'. Sigue, ya entrando en la esencia del motivo, combatiendo que se dé un caso de aliud pro alio en el sentido de que la entidad de los vicios no tienen la envergadura que permita aplicar tal doctrina. A continuación, entra en el análisis de la prueba pericial, cuya valoración está lejos del recurso de casación (así como también del recurso por infracción procesal) tal como han reiterado las sentencias de 16 septiembre 2010 , 5 mayo 2011 , 20 febrero 2012 , entre otras muchas, ya que la casación no es una tercera instancia y su función no es revisar la prueba practicada, sino controlar la aplicación correcta del ordenamiento jurídico al caso declarado probado, respetando siempre la cuestión fáctica tal como ha sido expuesta por la sentencia de instancia: sentencias de 25 junio 2010 , 14 abril 2011 , 4 abril 2012 , 6 mayo 2013 , 17 octubre 2014 , 11 mayo 2015 .

El motivo, pues, se desestima. No sólo porque la sentencia de la Audiencia Provincial declara probado que se vendió una vivienda, no otra cosa, y que ésta es inhábil para vivir, sino también porque esta propia Sala, al examinar los contratos y ver la prueba, también ve claro que se vendió algo que parecía para vivir, es decir, una vivienda y resultó que no era tal, no era apta para vivir, no era vivienda. Es aplicable, sin duda alguna, la doctrina delaliud pro alio tal como ha sido expuesta doctrinal y jurisprudencialmente en líneas anteriores.

2.- El segundo de los motivos del recurso de casación se funda en que la demandante, compradora de la falsa vivienda, 'asumió las posibles contingencias de la cosa' (sic). Expone la jurisprudencia que nadie discute, sobre ello; precisamente la sentencia que ha sido citada anteriormente, de 21 diciembre 2012 contempla este caso y dice: 'distinto es el caso, no ya contra la doctrina del aliud pro alio, sino que elimina la consecuencia de ésta en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor, en este caso). Es la asunción por una parte de unas posibles consecuencias que hagan inhábil el objeto. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) había conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual evita que sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio y por tanto, permita aplicar los artículos 1124 y 1101'.

Pero éste no es el caso. Tal como declara probado la sentencia de la Audiencia Provincial 'la actora no tuvo conocimiento de los impedimentos urbanísticos que afectaban al destino atribuido a la planta semisótano, hasta después de la adquisición de la vivienda, ni de las patologías que presentaba dicho inmueble hasta que se inundó. Mientras que la parte vendedora demandada tenía perfecto conocimiento de la ilegalidad de destinar la planta semisótano a vivienda, y sin embargo, ocultó dicha circunstancia a la compradora para propiciar la venta, con ofrecimiento de características inviables por ilegales'.

Como se ha indicado anteriormente, la función de la casación no es constituir una tercera instancia, sino que parte de la cuestión fáctica declarada probada por la sentencia recurrida. Por tanto, no cabe pensar en que la compradora asumía el riesgo, siendo así que ni siquiera lo conoció hasta que se produjo el siniestro.

Por lo cual, se desestima el motivo.

3.- El tercero de los motivos del recurso de casación se formula por infracción del artículo 1303 del Código civil y doctrina jurisprudencial. Su argumentación esencial es que se impone a la compradora el devolver el local y resulta que al devolverlo vendrá gravado con la hipoteca que ella misma interesó al obtener el préstamo con tal garantía. A lo cual, ésta, en su escrito de oposición al recurso realmente no se muestra contraria.

La sentencia de la Audiencia Provincial en sus fundamentos de derecho expone la resolución y la restitución recíproca de lo recibido. No hace referencia expresa a los detalles de la cancelación de la hipoteca, pero sí expresa que en los gastos que deberá abonar la parte vendedora se hallan los de notaría, registro, impuestos y seguro. Sin embargo, debe interpretarse -no corrigiendo (es decir, no casando)- el fallo de la sentencia, en la obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo recibido.

Esta norma del artículo 1303 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial al evento invalidador... evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra', dice la sentencia de 15 abril 2009 , citando otras muchas anteriores. Lo que reiteran las sentencias de 5 marzo 2010 ; 21 junio 2011 : '... devolverse los que hubieren recibido por razón del contrato'.

Por último, es de destacar la de 23 noviembre de 2011, en estos términos: 'Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.' Consecuencia, sin necesidad de acoger el motivo y casar la sentencia, ya que ésta no ha infringido norma alguna, se debe entender que en la obligación que consta en el fallo de la misma, de restitución recíproca, se incluye la de devolver el derecho de propiedad del local, con la hipoteca cancelada, que no es otra cosa que debe quedar tan libre de cargas como le fue entregado a la compradora al tiempo del contrato y su consumación.' La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2010 declara que: 'uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( Art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ).

Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris (en cuanto menos), sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC núm. 3861/2001 )'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 dice: 'según reiteradísima doctrina jurisprudencial, en los casos de compraventa, con independencia de que la venta sea civil o mercantil, solo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra (aliud pro alio) cuando existe pleno o total incumplimiento bien por entrega de cosa distinta o por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios y permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil , sin que, por consiguiente, sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impida obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador. ( Sentencia TS de 14 de octubre de 2011 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 señala: '

TERCERO.- (...) Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 :... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina.

La de 25 febrero 2010 añade:... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de abril de 2.005 , se pronuncia en los siguientes términos: 'los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato ( STS de 3 de abril de 2.002 y las que cita), cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, según ha declarado reiteradamente esta Sala (entre otras, SSTS de 6 de marzo de 1.985 y 6 de abril de 1.989 ). Nos encontramos, pues, ante una prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa, toda vez que la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin que se destina, lo que se permite acudir a la protección dispensada en los arts.

1.124 y 1.101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1.978 , 25 de abril de 1.973 , 21 de abril de 1.976 , 20 de diciembre de 1.977 y 23 de marzo de 1.982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1.984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio'.

En términos similares aborda la cuestión la sentencia del Alto Tribunal de 22 de mayo de 2.008 , indicando que 'En la demanda, ciertamente, se ejercitó una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, que se sitúa en la existencia de vicios o defectos que hacían la cosa objeto de contrato impropia para el fin al que se destinaba y que, rectamente entendida, presupone la exigencia de su cumplimiento, siquiera por equivalencia, mediante la deducción del precio del contrato del importe de las reparaciones necesarias para hacer desaparecer los defectos de la maquinaria y para adecuarla al fin que le era propio, según lo convenido, habiéndose añadido a dicha pretensión la estrictamente indemnizatoria de los daños y perjuicios irrogados a resultas del incumplimiento del contrato', añadiendo que 'La demanda se basa, pues, en la concurrencia de los presupuestos que conforman un caso de aliud pro alio...en donde no se cumple el contrato, y se produce -como precisa la sentencia de 9 de julio de 2.007 , con abundante cita de otras anteriores- cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad, con la subsiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil - Sentencias de 4 de abril de 2.005 y 14 de febrero de 2.007 -, a través de las acciones de cumplimiento o de resolución y de indemnización por vicios ocultos presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues éste tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallaba al tiempo de la perfección del contrato - Sentencia de 9 de julio de 2.007 '.

2.2. La doctrina que se acaba de exponer es perfectamente aplicable al caso aquí enjuiciado.

Como con total acierto se expone en la sentencia, la entidad compradora se ha visto impelida a padecer un error sobre la sustancia de la cosa y sobre las condiciones de la misma, siendo como eran estos elementos claves en la motivación de la celebración del contrato, dado que el bien objeto de transmisión se ha pretendido adquirir con la finalidad de incorporarlo a la actividad empresarial correspondiente a aquél, esto es, en el presente caso a la promoción inmobiliaria, mediante su participación en el proceso de transformación urbana y ulterior edificación; y esas finalidades no pueden llegar a lograrse.

Del examen del contrato, que se aporta como documental n.º 2 de la demanda, se aprecian una serie de elementos que permiten analizar la voluntad de las partes al tiempo de concertar la compraventa así como la intención del comprador al realizar la operación y la finalidad de la misma.

En primer lugar la finca que se vende se hace como 'URBANA', que no urbanizable.

Así mismo, dicha finca es descrita con mención de su edificabilidad, la cual en todo caso dependía del Plan Parcial SUP-10; y se determina su uso, a saber comercial.

En el ordinal con números romanos II, se hace referencia al procedimiento de licitación de la Finca, haciendo referencia a que se 'adjudicó el contrato de compraventa de la parcela CA-01 [.] sita en el Sector de Suelos Urbanizables'.

Además, en la estipulación SEXTA se hace referencia a que los gastos e impuestos serán asumidos por la actora, a excepción de 'los gastos de Urbanización, que serán de cuenta del Ayuntamiento de Pájara, como parte integrante de la Junta de Compensación'.

Acierta el juez a quo cuando concluye que del examen de la escritura se deduce que ambas partes conocen la situación real de la finca, esto es, que la misma no tiene la condición de 'Urbana' sino de 'Urbanizable', pero se vende como 'Urbana' por el hecho de que en virtud del Plan de Etapas del Plan Parcial de La Lajita, las obras de urbanización habría de ser concluidas en un breve plazo.

Y así mismo se vende como 'Urbana' por cuanto la finalidad del comprador era que la misma así lo fuera para, como empresa, poder desarrollar su labor empresarial sobre esos terrenos, en la creencia de que el Plan Parcial, presuntamente válido al tiempo de firmar, le permitía una edificabilidad del 100% sobre la superficie de la finca, y le permitía erigir una construcción de índole comercial.

Sin embargo resulta que a fecha de la suscripción de la escritura pública de compraventa, el Plan General de 1998, del que bebe el Plan Parcial que dotaba de ordenación pormenorizada a la finca adquirida, había sido anulado jurídicamente por Sentencias de 19 de Julio de 2002 y 10 de Febrero de 2003 , por lo cual se hizo pagar al actor por los bienes así adquiridos precios que representan importes muy superiores a los de los reales precios de mercado de aquéllos, atendidas todas las circunstancias auténticas y ciertas en presencia: éstas no permiten el desarrollo urbanístico de los terrenos adquiridos en los términos que la compradora había manifestado en las negociaciones y en la propia escritura; así pues en la actualidad rige el Plan General de 14 de Noviembre de 1989.

Ninguna prueba existe de que, como se afirma en el recurso de apelación, la parte compradora tuviera conocimiento de los referidos procedimientos judiciales, siendo, por el contrario, difícilmente admisible entender que la corporación municipal los desconociera y, si ello era así, supondría una falta absoluta de diligencia en modo alguno amparable por los tribunales.

La parte apelante sigue insistiendo en que en que el terreno es urbanizable, y que si no se ha urbanizado ha sido por desidia o desinterés de la actora.

Ello contrasta, sin embargo, con el hecho indiscutido de que el propio Excmo. Ayuntamiento de Pájara, ante un escrito presentado por la actora, afirma en la certificación urbanística que 'la parcela Ca-1 carece de ordenación pormenorizada en vigor', por lo que no puede edificarse al carecer de elementos tan esenciales como altura, edificabilidad, linderos, rasantes etc.. elementos estos de los que se contaba con el Plan Parcial SUP-10, en base al cual vendió el Ayuntamiento y compró Interjandía 2000, y que sin embargo era nulo en cascada por nulidad del Plan General del que derivaba.

En definitiva, y como se señala en la sentencia, la parcela objeto de la compraventa carece de ordenación pormenorizada, y ello por cuanto dicha urbanización estaba planteada en un plan, el Parcial SUP-10, en base al cual se vendió la finca, y que por la nulidad de su Plan General deviene igualmente en nulo, por lo que la revisión de un plan o la elaboración de uno nuevo que pudiera dar a la parcela comprada aprovechamientos urbanísticos, en primer lugar, cambia el objeto del contrato, dado que el mismo se celebró en atención a los criterios del Plan Pacial SUP-10, y en segundo lugar dicho plan nuevo o revisión de otro, puede y seguramente sea, distinto a aquél que se tuvo en cuenta para la compra, por lo que en todo caso se da una distinción entre el objeto de la compraventa y el que efectivamente se entregó.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE PÁJARA contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2016 , confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.