Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00002/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
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A Coruña, veinticuatro de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 30/2017, interpuesto por Dª Esther ,
representada por la Sra. Procuradora Dª Lourdes Lorenzo Ribagorda, bajo la dirección letrada del Sr. Letrado
Don José Luís Carnicero Blanco contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial
de Ourense, el 23 de Junio de 2017, en el rollo número 465/16 , conociendo en segunda instancia de los
autos del Procedimiento Ordinario número 85/16, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de
Ourense, sobre nulidad parcial de testamento y declaración de heredera de la demandante, siendo recurrida
Dª Teresa representada por la Sra. Procuradora Dª Mª Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez , bajo la dirección
letrada del Sr. Letrado D. Gumersindo Fornos Vieitez.
Es ponente S.Sª Ilma. D. Juan Luis Pía Iglesias.

Antecedentes

Primero .- La Sra. procuradora Dª Mª Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, en nombre y representación de Dª Teresa , interpuso con fecha de registro de 12/02/2016 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado decano de los de Ourense que la repartió al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense contra Dª Esther , aquí recurrente, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: 'estimando íntegramente esta demanda se disponga:1º.- Declarar nula de pleno derecho la cláusula primera del testamento otorgado con fecha 12-2-1976, por Don Leoncio , ante el Notario Don Luis Moure-Mariño, protocolo nº 702, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, par cuanto el finado tenía a su fallecimiento una hija, la aquí actora.-2º.- Declarar el derecho de la actora DOÑA Teresa , a suceder a su padre DON Leoncio , como heredero forzoso en la totalidad de los bienes que constituyen la herencia habida al fallecimiento del causante, y que en este caso la conforman dos terceras partes del total de bienes y derechos que integran el caudal relicto, sin perjuicio de los derechos hereditarios de la viuda que se concretan el en usufructo del tercio destinado a mejora.-3º.- Declarar el derecho de la actora a recibir la parte que como heredera legitimario le corresponde en la herencia de su padre y a intervenir como tal heredero en las operaciones de partición que hayan de practicarse respecto de dicha herencia.-Y en consecuencia se condene a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de las costas causadas en este procedimiento.' Se admitió la demanda por decreto de 24 de Febrero de 2016 y se emplazó a los demandados, contestando la Sra. procuradora Dª Lourdes Lorenzo Ribagorda en representación de la demandada.

Por diligencia de ordenación de fecha 11/04/2016 se señala audiencia previa para el día 09/06/2016.

Celebrada la misma tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo tan sólo prueba documental por lo que quedaron los autos vistos para sentencia.

Segundo .- La Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense dictó sentencia el 13/06/2016 cuyo fallo es como sigue:'ESTIMAR la demanda interpuesta por DÑA. Teresa , representado por la Procuradora Sra. Feijoó Montenegro y asistido del Letrado SR. Fornos Viéitez, y como demandada DÑA, Esther representada por la Procuradora Sra. Lorenzo Ribagorda, y asistido del letrado SR. Carnicero Blanco Y:.-SE declarara nula la cláusula primera del testamento otorgado con fecha 12 de febrero de 1976, por D. Leoncio ante el Notario D. Luis Moure - Mariño, protocolo n° 702, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, por cuanto el finado tenía a su fallecimiento una única hija, la actora.-Se Declara el derecho de la actora a suceder a su padre D. Leoncio , como heredero forzoso en la totalidad de los bienes que constituyen la herencia habida al fallecimiento del causante, y que en este caso la conforman dos terceras partes del total de bienes y derechos que integran el caudal relicto, sin perjuicio de los derecho hereditarios de la viuda que se concretan en el usufructo del tercio destinado a mejora. .-Se declara el derecho de la actora a recibir la parte que como heredera legitima le corresponde en la herencia de su padre y a intervenir como tal heredero en las operaciones de partición que hayan de practicarse respecto de dicha herencia.-Y en consecuencia a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas procesales.' Tercero .-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. El 23/06/2017 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Esther , la procurador de los tribunales Dª Lourdes Lorenzo Ribagorda, contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de los de Ourense , en autos de Procedimiento Ordinario n° 85/16, Rollo de apelación n° 465/16, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.-Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.' Cuarto .- Recibidos los autos en este tribunal el 26/09/2017 y personadas ante el mismo las partes, la Sala dictó auto con fecha 09/11/2017 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. La Sra.

procuradora Dª Mª Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, en nombre y representación de Dª Teresa formalizó escrito de oposición al recurso el 07/12/2017.

La Sala, por providencia de 05/01/2018, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17/01/2018.

Fundamentos

1º) Sostiene La parte recurrente ex art. 477.2.3º de la L.E. Civil que existe interés casacional al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial, sin otra consideración específica ad hoc#.

La exigua fundamentación y argumentación del recurso en este aspecto impediría en cualquier caso su estimación, si es que fuese viable su análisis tras aceptar como motivo formalizado la infracción de ley que implícitamente se ha desarrollado como segundo bloque argumental del recurso.

El interés casacional es un concepto reglado y preciso que ha sido desarrollado jurisprudencialmente y aceptada la doctrina pacífica al respecto por este Tribunal.

Así no existe el tan referido interés porque ni existe, ni se cita doctrina contradictoria en materia de preterición de herederos forzosos y tampoco es cierto que no exista doctrina al respecto en este Tribunal.

En la sentencia de la Sala de Lo civil del TSXG de fecha 10/03/2017 se razona con precisión y de manera absolutamente aplicable en este recurso que 'Erróneamente el recurrente aduce como vía de recurribilidad el interés casacional a que se refiere el artículo 477.2, nº 3 de la LEC respecto a un asunto que no se ha seguido por razón de la materia sino de la cuantía y sin acompañar tampoco las sentencias que justifique el interés casacional. Respecto a tales extremos, que serían en principio determinantes de la inadmisibilidad del recurso, nos hemos pronunciado ya en reiteradas ocasiones de las que baste citar por su precisión y claridad nuestra reciente sentencia de treinta de enero 2017 , de la que reproducimos el siguiente contenido: 'El escrito de interposición del recurso padece un defecto de forma no subsanable, al que por añadidura nos hemos referido con cierta frecuencia (cfr. STSJG 42/2016, de 17 de noviembre ). Recordaremos, así pues, que no es el artículo 477.2.3º LEC , y sí el artículo 2.2 LCG/2005, el único que posibilita el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia en un asunto -como el de autos- tramitado por razón de la cuantía y no de la materia, según parece entender la recurrente que apela al interés casacional que presentaría el mismo.

Según hemos dicho en numerosas ocasiones (v.gr., ATSJG 5/2016, de 19 de abril , y STSJG 14/2007, de 13 de septiembre ), la parte recurrente 'olvida o desconoce que cuando, como es el caso, se persigue recurrir en casación una sentencia dictada en segunda instancia por una Audiencia Provincial de Galicia en un asunto tramitado por razón de la cuantía, el recurso ha de comenzar a construirse no en el marco normativo de la LEC, sino en el de la LRCG/2005', cuyo artículo 2.2 (en línea con el precedente que representó el artículo 1ª LCG/1993) es el que propicia que corresponda conocer a esta Sala del presente recurso de casación, precisamente por no fijar limitación alguna a dicha cuantía litigiosa'.

En todo caso, abundamos también en lo que venimos subrayando al menos desde los AATSJG 16/2013, de 7 de mayo , y 20/2014, de 5 de septiembre, en armonía con el criterio adoptado por el Tribunal Supremo al respecto: 'como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita que se fije o se declare infringida o desconocida', y nada de ello lleva a cabo la recurrente que equivocadamente construye el recurso como si su modalidad fuese la del interés casacional (al respecto de éste, y en detalle, STSJG 42/2012, de 28 de noviembre , y ATSJG 16/2013, de 7 de mayo ).' En el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha se matizan los requisitos del recurso que invoque el interés casacional, ninguno de los cuales respeta el recurso interpuesto en este procedimiento y que son: 'El recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de doctrina jurisprudencial ( art. 487.3 LEC ). A los requisitos comunes a todo recurso de casación hay que añadir los siguientes: a) La justificación, con la necesaria claridad, de la concurrencia del interés casacional.

b) Debe tenerse en cuenta que el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida; si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial o de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados.

C) Requisitos específicos del recurso de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a) El concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso. Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Esta excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no será admisible cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo no considere que su jurisprudencia deba ser modificada.

b) Las sentencias de la sala deben ser identificadas por su número y fecha (vg. sentencia 699/2016, de 24 de noviembre ) o, excepcionalmente, si no tuviera número, por su fecha y el número del recurso (vg.

sentencia de 8 de marzo de 2002, recurso núm. 2970/1996). Se extractará su contenido y, de incluir citas literales, se limitarán a los bloques relevantes para resolver el problema jurídico planteado. Es recomendable la cita jurisprudencial únicamente en lo que interese confrontar con la resolución recurrida.

c) El criterio de las sentencias invocadas en el escrito de interposición del recurso de casación no tiene carácter jurisprudencial cuando exista doctrina formulada en sentencias más recientes que se separen de aquél.

D) Requisitos específicos del recurso de casación por interés casacional por contradicción entre Audiencias Provinciales El concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre sobre dicho problema.

a) La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.

b) Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida.

Este requisito se flexibilizará cuando el elevado número de secciones de una Audiencia Provincial dificulte objetivamente su cumplimiento. No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado. Para ello es necesario que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar entre Audiencias mediante la cita de sentencias contrapuestas.' 2º)Del escueto contenido del escrito en que se formalizó el recurso cabe entender que también se desarrolló como motivo del recurso la infracción del art. 258 de la Ley de Derecho Civil de Galicia en cuanto que no se reconoce como intencional la preterición deducida del testamento del causante de las partes.

Realmente no se trata de ninguna infracción legal pues se aplicó la ley apropiada y su interpretación es totalmente correcta, cual no puede negar ni siquiera la parte recurrente, que se limita a invocar una suerte de valoración de la prueba que difiere de la imparcial que se contiene en la sentencia recurrida y en la de primera instancia.

En efecto, sostiene la parte demandada ahora recurrente que la preterición de la demandante fue intencional, discrepando de los argumentos contrarios de las sentencias pronunciadas en este procedimiento.

Si se limita el análisis a la valoración de la prueba es imposible que prospere el recurso porque el Tribunal está vinculado por la valoración efectuada por la Audiencia Provincial, dado que la casación no es una tercera instancia y sólo puede analizar los explícitos motivos legales que la legislación vigente autoriza.

Si se pretende que la infracción consiste en calificar una preterición intencional como preterición que no haya sido realizada de propósito, el único argumento válido sería que la intencionalidad se deduzca del mantenimiento sin alteración del único testamento otorgado pese a convivir el causante muchos años con la actora tras haberla adoptado, esto es, que, consciente del contenido del testamento y de la existencia de esa filiación adoptiva constituida después de otorgarse aquel testamento, no se cambió la última voluntad del causante que dejó establecida en su único testamento, lo cual evidenciaría la voluntad de preterir.

Ciertamente, es posible que ese indicio pueda valorarse de ese modo, pero se trata de una situación sumamente equívoca, porque las conductas exigibles en ese contexto no son las de modificar necesariamente aquel testamento.

Podría reforzar la tesis de la recurrente su conocimiento directo de la cuestión pues la recurrente demandada es la madre adoptiva de la actora y pudiera constarle la explicitud de aquella intención, pero curiosamente no hay ni una sola protesta en ese sentido en toda la argumentación, más allá de la evidencia de su postura procesal.

En una situación tan equívoca no puede aceptarse que se haya explicitado o desarrollado implícitamente una intencionalidad que no cabía cuando se otorgó el testamento pues entonces no se había llevado a cabo la adopción.

Si esa es la valoración correcta y no existe prueba alguna de lo contrario no parece que pueda considerarse intencionada una preterición que nunca se formalizó, que era imposible cuando se otorgó el testamento y que nada autoriza a presumir o inferir después, más allá del mantenimiento de un estatus quo documental que pudo deberse y sin duda se debió a motivos muy distintos y distantes de una preterición intencional sin ninguna causa explicitada que satisfaga alguna clase de motivo razonable para obrar de tan radical modo en perjuicio de una hija adoptiva.

La parte recurrente sólo insiste como argumento en pro de la intencionalidad en el supuesto rigor existente en la tramitación de la adopción en cuanto exige informar al adoptante, que en este caso sería además el causante, de todos sus derechos y deberes ex adopción, incluidos, naturalmente, los que se refieren al derecho sucesorio al ser la hija adoptiva una legitimaria que no puede ser preterida, pero aun aceptando el rigor informativo de aquel procedimiento, en ningún caso parece, ni se ha probado que se identificase como preterición intencional el hecho acreditado en este procedimiento, ni que se previniese al testador de la supuesta necesidad de variar convenientemente su testamento a no ser que prefiriese preterir intencionalmente a su hija adoptiva.

En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/01/2001 se destaca que 'resulta difícil interpretar un testamento teniendo en cuenta hechos que ocurren o actitudes que se adoptan o se omiten varios años después de su otorgamiento. ', ya que 'únicamente puede afirmarse que D.... --fuera o no conocedor de las consecuencias jurídicas de su conducta --se limitó a dejar las cosas como estaban y, pudiendo hacerlo, no volvió a testar.. y este silencio ha de interpretarse como conformidad de que se produjera el efecto que las leyes establecen para tales casos. ' 4º) La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC a la recurrente; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, procede declarar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Esther contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 23/06/2017 (rollo de apelación 465/16 ), como consecuencia de los autos de Juicio de Ordinario número 85/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ourense; la cual confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.