Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001 TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
Procedimiento : Recurso de casación Tribunal Superior de Justicia / E_Recurso de casación Tribunal
Superior de Justicia 16/2017
NIG / IZO : 48.01.2-15/001526
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2015/0001526
Demandante / Demantzailea: Celsa y Eugenia
Procurador/a / Prokuradorea: ASATEGUI BIZKARRA y TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: JAVIER GOMEZ CASAS y MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA
Demandado / Demandatua: Celsa y Eugenia
Procurador/a / Prokuradorea:ASATEGUI BIZKARRA y TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: JAVIER GOMEZ CASAS y MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA
EXCMO. SR. PRESIDENTE
JUAN LUIS IBARRA ROBLES
SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
SENTENCIA Nº: 2/2018
En Bilbao, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, integrada por los/as
Magistrados/as arriba reseñados, los presentes autos de Recurso de Casación RCS 16/2017, siendo parte
recurrente Dª Celsa representada por las procuradora Dª ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y asistida por el/la
letrado D. JAVIER GOMEZ CASAS y como parte demandada Dª Eugenia , representada por las procuradora
Dª VIRGINIA TEJADA FERNÁNDEZ y asistida por la letrada Dª MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tramitación ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciónnº 1 de los de Durango 1.- El día 29 de mayo de 2015 tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Durango una demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª Esther Asategui Bizkarra, en nombre y representación de doña Celsa , dirigida contra Dª Eugenia , en ejercicio de la acción reivindicatoria y subsidiaria de deslinde. La demandante concluyó solicitando el dictado de sentencia, en la que se adopten los siguientes pronunciamientos: 'a) Dña. Celsa es propietaria en pleno dominio del terreno, ubicado entre los Caseríos Echezuria y Guzurmendi, comúnmente denominado Peñasco.

'b) Se declare indebida e ilegítima la posesión de la demandada sobre el citado inmueble, por carecer del título para la misma y, en consecuencia, deje la misma libre y expedita, retirando, a su costa, la puerta instalada.

'Subsidiariamente, para el caso de cuestionarse por S. Sª. los límites de la propiedad de mi representada, se proceda al deslinde de la misma conforme a la documentación técnica y planos aportados y, una vez deslindado éste, se declare la ilegítima posesión por parte de la demandada.

'Todo ello con la expresa imposición de costas a la demandada.' 2.- La Procuradora Dª Virginia Tejada Fernández, en nombre y representación de Dª Eugenia , dedujo contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante. Así mismo, formuló reconvención, por la que, en ejercicio de la acción declarativa de dominio y subsidiaria de reconocimiento de adquisición de servidumbre de paso, concluyó solicitando que se dictara sentencia por la que: '- Se declare que la porción de terreno de 57,06 m2, objeto de la presente litis, pertenece en plena propiedad Doña Eugenia , y, en su consecuencia, se condene a la reconvenida, a estar y pasar por la anterior declaración.

'- Subsidiariamente, para el supuesto de que no prospere la anterior acción, se entienda constituida una servidumbre de paso a favor de Dª Eugenia sobre la parcela de terreno objeto de controversia.

'- Se condene a la parte reconvenida a abonar las costas del presente procedimiento.' 3.- Con fecha del 9 de junio de 2016, se dictó sentencia nº 99/2016 , en cuya parte dispositiva se consigna: 'FALLO 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Señora ASATEGUI en nombre y representación de Dª Celsa debo declarar y declaró que: '- Doña Celsa es propietaria en pleno dominio del terreno, ubicado entre los caseríos Echezuria y Guzurmendi, comúnmente denominado peñasco.

'- Se declara indebida e ilegítima la posesión por la demandada sobre el citado inmueble, por carecer de título para la misma, y en consecuencia, se condena a la demandada deje la misma libre y expedita, retirando a su costa, la puerta instalada.

'Se imponen las costas a la parte demandada.

'SE DESESTIMA la demanda reconvencional formulada por la procuradora Tejada en representación de Eugenia con todos los pedimentos de la misma.

'Se imponen las costas a la demandante reconvencional.'

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia ante la Audiencia Provincialde Bizkaia.

1.- Interpuestos recursos de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de las partes demandante-reconvenida y demandada- reconviniente, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dictó sentencia nº 275/2017, con fecha de 28 de junio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'FALLAMOS 'Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por Eugenia frente a la sentencia dictada por la UPAD de 1ª instancia nº 1 de Durango, en autos de Procedimiento Ordinario 234/15, con fecha 9 de junio de 2016, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicharesolución con ESTIMACIÓN de la reconvención se reconoce el derecho de paso exclusivo y único peatonal (de paso de personas) a favor de la finca de Dª Eugenia y sobre el terreno litigioso, manteniendo el resto de los pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente y todo ello sin el expreso pronunciamiento en costas en ambas instancias.'

TERCERO.- I nterposición de los recursos de casación ante la Sala de lo Civily Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

1.- Contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia interpuso recurso de casación la representación procesal de Dª Celsa , con fundamento en el interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el recurso se desarrolla en tres motivos: Primero: Por infracción, en concepto de indebida aplicación, del artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco y correlativa infracción, por inaplicación del artículo 3.1 de la propia Ley.

Segundo: Por infracción, en concepto de inaplicación supletoria y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 564.1 del Código Civil .

Tercero: Por infracción, en concepto de inaplicación y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 1941, en relación con el artículo 1942, ambos del Código Civil , de aplicación supletoria conforme al artículo 3.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco.

Interesa se dicte sentencia por la que estimando el recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, confirme y haga suya la sentencia dictada con fecha de 9 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de los de Durango , en autos de procedimiento ordinario 234/2015, estableciendo como doctrina la siguiente: 'La aplicación del artículo 14.1 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco , de acuerdo con el artículo 3.1 de la misma ley , exige, en las servidumbres legales o forzosas, como presupuesto habilitante, el cumplimiento de los elementos de tipicidad que exige el artículo 564 del Código Civil , particularmente los referidos alenclave de la finca y a la ausencia de salida al camino público'.

Todo ello sin declaración especial respecto de las costas del presente recurso, manteniendo la condena impuesta en primera instancia y condenando a la parte demandada-recurrente a las costas causadas en la segunda instancia.

2.- Contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, interpuso recurso de casación la representación procesal de doña Eugenia , con fundamento en el interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el recurso se funda en dos motivos: Primero: Por infracción, en concepto de inaplicación, de los artículos 447 , 448 , 1940 Y 1941 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación de los mismos.

Segundo: Por infracción, en concepto de que errónea aplicación, del artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco, en relación con el artículo 466 del Código Civil , de aplicación supletoria.

Interesa se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, case la sentencia recurrida y dicte otra de conformidad con lo interesado, con expresa condena en costas a la contraparte.



CUARTO.- En resolución del 18 de setiembre de 2017, se tuvieron por recibidas las anteriores actuaciones, acordándose incoar recurso de casación civil, acusar recibo y, designar Magistrado Ponente.



QUINTO.- Personadas en tiempo y forma las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acordó pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para que instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolver sobre la admisión o no del recurso de casación.



SEXTO.- Por auto dictado con fecha de 9 de noviembre de 2017 se declaró la competencia de la Sala para conocer de los recursos de casación interpuestos, disponiéndose su admisión a trámite.

Por diligencia de esa misma fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 485 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, se dispuso el traslado de los respectivos escritos de interposición, a las correspondientes partes recurridas, para que en el plazo de veinte días formalizasen su oposición por escrito, con manifestación sobre si consideraban necesario la celebración de vista.

SÉPTIMO.- Por la Procuradora Dª. Esther Asategui Bizkarra, en nombre y representación de Dª. Celsa , se presentó escrito, dentro plazo, formulando oposición al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Eugenia .

Por la Procuradora Dª. Virginia Tejada Fernández, en nombre y representación de Dª. Eugenia , se presentó escrito, dentro plazo, formulando oposición al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Celsa .

OCTAVO.- Por diligencia de ordenación dictada en fecha 21 de diciembre de 2017, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 486.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

NOVENO.- Ha sido ponente el Excmo. Sr. Presidente D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Decisión de la Sala sobre el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Celsa .

1. D esestimación de los motivos primero y segundo del recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Celsa , interpuestos al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Inaplicabilidad como derecho supletorio del artículo 564.1 del Código Civil , en relación con los artículos 3.1 y 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio de 2015 , de Derecho Civil Vasco.

1.1 Los dos primeros motivos en los que se funda el recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Celsa , al amparo del supuesto de interés casacional previsto en el artículo 477.3, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la sentencia nº 275/2017, de 28 de junio de 2017, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia (recurso de apelación 27/2017 ) giran sobre un mismo punto de apoyo referido a la denuncia de la infracción del artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco que se define en el motivo segundo del recurso.

Esta infracción, a juicio de la parte recurrente, se habría producido en la sentencia recurrida por la inaplicación como derecho supletorio del artículo 564 del Código Civil (motivo segundo), a cuya regulación reenvía el artículo 3.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 , en cuanto a la determinación y cumplimiento de los elementos de tipicidad exigibles en las servidumbres forzosas de paso, particularmente, los referidos al enclave de la finca y a la ausencia de salida a camino público (motivo primero).

1.2 El análisis del motivo requiere de una primera consideración sobre el la usucapión como forma de adquisición de la servidumbre de paso que acoge el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , De Derecho Civil Vasco ('1. La servidumbre de paso se adquiere en virtud de título o por prescripción de veinte años') en el marco 'De los principios de derecho patrimonial' incluidos en el Título I de la Ley. Siendo así que mediante este precepto el legislador vasco extiende a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca, el ámbito de aplicación personal de este instituto jurídico que, hasta la entrada en vigor de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, restringía su aplicación al fuero del derecho civil de Bizkaia, en virtud de lo dispuesto por el Título VI ( artículos 128 a 130) de la Ley del Parlamento Vasco 3/1992, de 1 de julio .

El principio del derecho civil propio del País Vasco que permite la prescripción adquisitiva de la servidumbre voluntaria de paso mediante su posesión pública, pacífica y no interrumpida durante veinte años debe entenderse como una opción de política legislativa diversa y contraria a la que se expresa en la prohibición de adquisición por usucapión de las servidumbres discontinuas, sean o no aparentes, que se recoge en el artículo 539, en relación con el artículo 537, del Código Civil .

La servidumbre de paso contempla, en ambos textos legales, una misma situación posesoria de hecho que se expresa en una utilización intermitente del predio sirviente, un ejercicio discontinuo y dependiente del hecho humano, que determina su calificación legal como servidumbre discontinua ( artículo 532 del Código Civil ).

Ante esta particularizada situación posesoria responde el Código Civil dotando de superior protección a la propiedad del verus dominus en relación con la del mero poseedor que ejercita la facultad de paso. La referida protección prevalente se expresa mediante el anudamiento a la calificación como discontinua de la servidumbre de paso de la presunción legal de libertad de fundo ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 1023/2006, de 24 de octubre , con cita de las de igual Sala de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 , 19 de julio de 2002 y 24 de octubre de 2006 ). En cuya virtud, a falta de prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso ( artículo 539 del Código Civil ) o en los casos de duda, se presume legalmente que el ejercicio de la facultad de paso por parte del mero poseedor constituye una posesión tolerada que no resulta hábil para la adquisición de la posesión ( artículo 444 del Código Civil ); ni, por tanto, para la adquisición por prescripción del derecho real de servidumbre ( artículo 1942 del Código Civil ).

En línea de principio contraria, el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , como, igualmente, el artículo 25 de la Ley del Parlamento de Galicia 4/1995, de 24 de mayo , del Derecho Civil de Galicia, o el artículo 397 de la Compilación del Derecho Foral de Navarra, el artículo 11 de la Ley del Parlament de Catalunya o el artículo 148 de la Ley 15/1967, de 8 de abril, sobre Compilación del Derecho Civil de Aragón , prevén y permiten la adquisición por prescripción del derecho real de servidumbre; y, en el caso del Derecho Civil Vasco, establece como principio del derecho patrimonial la habilitación de la forma de adquisición por usucapión de la servidumbre de paso.

Se sigue de las anteriores premisas que, en el caso de autos, la remisión normativa supletoria a la regulación del Código Civil que, en defecto de ley o de costumbre foral aplicable, efectúa el artículo 3.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 , habrá de llevarse a efecto teniendo en cuenta el principio general del derecho patrimonial civil vasco por el que, al prescribirse la usucapibilidad de la servidumbre de paso se está excluyendo la aplicación supletoria del principio de no adquisición por prescripción de las servidumbres discontinuas, entre ellas la servidumbre de paso, sean o no aparentes, que se acoge en el artículo 539 del Código Civil .

1.3 El examen de la sentencia objeto del recurso de casación obliga a denotar el error en el que incurre la parte recurrente al atribuir la calificación jurídica de servidumbre forzosa de paso a la situación posesoria que la sentencia recurrida reconoce como una servidumbre voluntaria de paso adquirida por prescripción adquisitiva, a favor de la finca de Dª Eugenia , sobre el terreno litigioso que constituye parte de la finca de la titularidad de Celsa a la que el fallo de la sentencia de instancia describe como 'ubicado entre los caseríos Echezuria y Guzurmendi, comúnmente denominado peñasco'.

1.4 La calificación jurídica como servidumbre forzosa de paso del derecho reconocido a favor de la finca de Dª Eugenia no encuentra fundamento alguno en los escritos rectores del proceso de instancia ni, tampoco, en la sentencia recurrida dictada en la segunda instancia, toda vez que: a) En el proceso sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Durango (procedimiento ordinario nº 234/2015) Dª Eugenia , actuando como parte demandada reconviniente, no ejerce el derecho subjetivo de exigir la constitución de un derecho de servidumbre de paso en los términos que atribuye el artículo 564 del Código Civil ('El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización' ).

La pretensión que se ejerce en el escrito de reconvención no tiene por objeto el ejercicio del derecho conferido por el artículo 564 del Código Civil al titular de la finca enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público en orden a que (de futuro, previa la satisfacción de la correspondiente indemnización) se proceda a la constitución de una servidumbre de paso sobre el terreno litigioso, en ejecución del acto jurídico judicial en el que se concrete el mandato legal, también en cuanto al alcance indemnizatorio.

De manera bien distinta, la pretensión que se ejerce por vía reconvencional, según la dicción literal consignada en la parte dispositiva del escrito de la parte, tiene por objeto la obtención de un pronunciamiento judicial declarativo por el que '... se entienda constituida una servidumbre de paso a favor de Doña Eugenia sobre la parcela de terreno objeto de controversia'.

En el escrito de reconvención se invoca, como fundamento fáctico de la pretensión, el ejercicio continuo y aparente del derecho de paso por parte de la reconviniente y por los anteriores titulares de la finca de los que trae causa desde el año 1971. A su vez, se sostiene que el establecimiento de la servidumbre para la que pretende el reconocimiento judicial, tiene su origen en la adquisición del derecho de paso al amparo de la prescripción adquisitiva o usucapión dispuesta por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco. Señalándose por la parte que la posibilidad de adquisición de la servidumbre de paso por usucapión ya se encontraba regulada, en el ámbito del derecho foral vizcaíno, por el artículo 128 de la Ley de Parlamento Vasco 3/1992, de 1 de julio , del Derecho Civil Foral del País Vasco.

b) De manera coherente con el contenido de la acción declarativa ejercitada, la sentencia nº 275/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia , con estimación de la reconvención, '...reconoce el derecho de paso exclusivo y único peatonal (de paso de personas) a favor de la finca de Dª Eugenia y sobre el terreno litigioso, manteniendo el resto de los pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente...'.

1.5 Se concluye de lo anterior que, en el caso enjuiciado, referido al reconocimiento de una servidumbre de paso adquirida por usucapión al amparo del artículo 14.1 de la propia Ley del Parlamento Vasco 5/2015 , la remisión al Código Civil que, en defecto de ley o de costumbre, efectúa el artículo 3.1 de la propia Ley, excluye la aplicación supletoria de los elementos de tipicidad de la servidumbre forzosa de paso, así como del presupuesto de la satisfacción de la indemnización previa al ejercicio de la servidumbre, ambos dispuestos por el artículo 564 del Código Civil .

Lo que determina la desestimación de los motivos primero y segundo del recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Celsa .

2.- Desestimación del motivo tercero del recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Celsa , interpuesto al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se aprecia infracción, en concepto de inaplicación y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación, del artículo 1941, en relación con el artículo 1942, ambos del Código Civil , de aplicación supletoria conforme al artículo 3.1, en relación con el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco.

2.1 En el tercero de los motivos de casación, se sostiene por la representación procesal de Dª Celsa que la sentencia recurrida infringe el artículo 1941, en relación con el artículo 1942, del Código Civil , a los que remite el artículo 3.1 de la Ley supletorio regulador de la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso que prevé el artículo 14.1 del propio texto legal, así como por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta (con cita de las SSTS, Sala Primera, de 29 de noviembre de 2007 , 18 de setiembre de 2007 , 17 de mayo de 2002 , 28 de febrero de 1957 , 19 de noviembre de 2002 , 13 de febrero de 2006 y 24 de octubre de 2006 ).

2.2 Se alega por la parte recurrente que los actos posesorios de paso sobre la porción del terreno litigioso anexo al inmueble Echezuria que se consideran probados en la sentencia recurrida no pueden ser tenidos como idóneos para la adquisición por prescripción de la servidumbre de paso, a favor del predio Guzurmendi.

Sostiene que la sentencia recurrida '... sin alterar los hechos declarados probados por la sentencia de apelación' infringe los artículos 1941 y 1942 del Código Civil , en concepto de inaplicación y oposición a la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo, en cuanto que prescriben que la posesión ha de ser en concepto de dueño, pública pacífica y no interrumpida; y que no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño.

2.3 Debe subrayarse que ninguna de las siete sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocadas por la parte recurrente contienen proposiciones interpretativas sobre los artículos 1941 y 1942 del Código Civil : en concreto, las sentencias nº 970/2007, de 18 de setiembre de 2007 y nº 1239/2007, de 29 de noviembre de 2007 , contemplan sendas cuestiones interpretativas sobre la 'interversio possesionis' a la luz del artículo 436 del Código Civil ; la sentencia nº 467/2002, de 17 de mayo de 2002 , resuelve sobre un supuesto de ejercicio de la acción declarativa de propiedad por adquisición por usucapión extraordinaria de determinadas parcelas; la sentencia nº 112/2006, de 13 de febrero de 2006 , enjuicia un motivo de infracción del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referido a la valoración de la prueba sobre la desafectación del uso público de un antiguo camino; la sentencia 175/1957, de 28 de febrero de 1957 , enjuicia la infracción del artículo 1218 del Código Civil en un supuesto de aprovechamiento de aguas desde tiempo inmemorial procedentes de la finca de la demandada; la sentencia nº 1080/2002, de 19 de noviembre de 2002 , resuelve sobre la denuncia de vicio de incongruencia, con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la invocación de un supuesto de servidumbre adquirida por usucapión sobre una falsa fachada y el postizo superior practicados en una fachada única común a dos inmuebles, con rebase, en cierta medida, de su divisoria ideal; apreciándose en la resolución judicial que los actos sobre la fachada común no pueden considerarse idóneos para generar servidumbre alguna ya que ésta tendría que recaer sobre algo ajeno; y la sentencia nº 1023/2006, de 24 de octubre de 2006, recoge la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con el requisito de la voluntad negocial que debe predicarse de los actos en que se funde la apreciación de la existencia de un título constitutivo exigido por el Código Civil para el reconocimiento de las servidumbres discontinuas, de imposible aplicación al supuesto de adquisición por usucapión de la servidumbre discontinua de paso previsto por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 .

2.4 El examen del motivo casacional ha de partir de la premisa de que la parte recurrente no ha invocado la infracción por la sentencia de instancia de precepto legal o regla legal de calificación que hubiera debido aplicarse en la valoración de los medios de prueba; sin que, tampoco, se sostenga por la parte que dicha valoración probatoria incurra en manifiesta arbitrariedad.

Por lo que, atendiendo a este presupuesto, la naturaleza del recurso de casación impide que, en este grado, pueda cuestionarse la situación fáctica declarada en la instancia. En consecuencia, el motivo casacional debe quedar enmarcado en torno a la puesta en cuestión de la calificación jurídica (quaestio iuris) sobre los actos posesorios en que se funda la declaración de adquisición por prescripción de la servidumbre de paso que efectúa la sala de apelación, a partir de la situación fáctica declarada por la sentencia dictada en la primera instancia.

Lo que comporta que el enjuiciamiento del motivo casacional requiere dilucidar si, como sostiene la parte, los actos posesorios declarados probados hubieran debido calificarse como jurídicamente expresivos de una posesión meramente tolerada por el dueño del predio Etxezuria, con los efectos legales de no aprovechamiento para la posesión que prescribe el artículo 1942 del Código Civil , de aplicación supletoria respecto del régimen de adquisición por prescripción de la servidumbre de paso dispuesto por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 .

2.5 A este mismo fin de enmarque de la cuestión enjuiciada conviene tener presente: a) El tenor literal del pasaje del apartado de valoración de la prueba, incluido en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada en la primera instancia, que se invoca por la parte recurrente como base fáctica del motivo impugnatorio: '... Los pleitos anteriores tal y como se puede comprobar en las diversas sentencias aportadas a la causa si bien tienen relación con el terreno litigioso no pueden servir de base para resolver sobre el derecho de propiedad ya que tal y como hace costar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de 1 de septiembre de 2001 , las partes deberán reclamar la propiedad en el correspondiente procedimiento.

'... existen en este pleito diferentes elementos probatorios que permiten llegar a la conclusión de que la franja de terreno que discurre entre la propiedad de la demandante y de la demandada, y en la que en su momento estaba comprendido el famoso peñasco, pertenece a la actora.

'En primer lugar, reviste interés el documento número 20 aportado con la demanda puesto que aunque la parte demandada niega su validez sosteniendo que la Sra. Eugenia no firmó el plano de deslinde, sí que lo firmaron además de Don Jose Francisco Y Dª Micaela que eran los anteriores propietarios de la heredad de Etxezuria, los hermanos Eutimio y la madre de éstos, que eran los originarios propietarios de las fincas colindantes y pertenecientes a la familia Eutimio de la que deriva la finca de la demandada. Se puede comprobar que dicho plano fija los lindes teniendo en consideración los antiguos mojones (punto A, B y C) y que guardaría relación con la escritura dado que apoyaría la tesis de que el restaurante linda con su propia edificación al Este y con el camino peoníl que le separa de la finca de Magdalena que también consta en dicho plano. Además en dicho plano se puede comprobar que a pesar de que la demandante construyera un garaje en su edificación la zona del peñasco sigue estando dentro de los límites de su terreno. En segundo lugar, tal y como hace costar el informe pericial aportado como documento número 22 de la demanda, también resulta relevante, la vigente certificación catastral emitida por la Diputación Foral de Vizcaya y en concreto sus planos gráficos y datos superficiales en los que se desprende que el terreno en cuestión se encuentra dentro de la parcela identificada como la número NUM000 vinculada a la casería Etxezuria.

'En tercer y último lugar apoyaría la tesis de la parte demandante, tres hechos o situaciones fácticas no discutidas por las partes y que se vienen produciendo desde tiempos inmemoriales. El primero de ellos, que el acceso originario y único del restaurante se hacía al norte, que es el que está previsto en la escritura de propiedad con independencia de que con posterioridad se abriera una puerta para dar acceso a la cocina.

En segundo lugar, que la propia edificación de la parte demandante cuenta con un anexo, situado en la franja de terreno discutida, donde en su día se pretendía establecer un negocio de librería y cuyo proyecto de obra ya hacía constar que tenía un acceso a la vía pública. Dicho local llegó a ser objeto incluso de un contrato de arrendamiento para ser explotado, que finalmente se frustró, pero carecería de sentido que se pudiera abrir un negocio cuyo acceso desde la calle fuera por la finca de otro vecino sin haber constituido previamente una servidumbre, algo que ni se hizo constar ni se ha discutido hasta la actualidad. En tercer lugar tampoco resulta debatido que las huertas que se hallaban en la heredad Bana Saitua y a las que se accedía por las escaleras que salen de dicha franja, como reflejan las fotografías aportadas con la contestación a la reconvención, estaban alquiladas y por tanto eran utilizadas por diversas personas para acceder a las mismas. Tampoco sobre las mismas se constituyó derecho alguno de servidumbre. ...' '... Por todo lo expuesto, la prueba practicada en el acto de juicio acredita que el demandante ha presentado un título que demuestra la propiedad del terreno litigioso, que el demandado lo ha poseído tal y como ha sido reconocido por su parte y por diferentes resoluciones judiciales firmes y que la franja de terreno en la que antiguamente existía un peñasco, pero que hoy discurre delante del local anexo a la casa de la demandante que por tanto se encuentra entre las dos edificaciones esta perfectamente identificado y pertenece a la demandante por lo que se ha de estimar duración reivindicatoria con los efectos de la misma....' '... Ya se ha argumentado anteriormente, que desde el inicio las escrituras hacenconstar que el acceso a la finca se produce por el lado norte de la edificación. De hecho,la puerta que hoy está enclavada en la franja de terreno debatida, da acceso a la cocina del restaurante y sirve para facilitar así el depósito de mercancías pero no se trata de la entrada principal...'.

b) Cabe precisar en relación con la referencia que se efectúa en la sentencia de instancia a 'los pleitos anteriores' que la documentación aportada al proceso que se cita tiene como origen una solicitud de autorización para la instalación de pivotes desmontables con llave a colocar entre los caseríos Etxezuria y Guzurmendi que deduce el 21 de julio de 1999 la propietaria de la finca Etxezuri ante el Ayuntamiento de la Anteiglesia de Garai. La solicitud dio lugar a la obtención de una licencia municipal de obras, datada el 30 de julio de 1999, que se expidió, como así se recoge en el acuerdo municipal, con sujeción a la cláusula 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero' que dispone el artículo 12.1 del Reglamento de Servicios Locales (Decreto de 17 de junio de 1955).

La referida licencia municipal de obras, nunca ejecutada, se invocó como fundamento de la demanda interdictal de retener deducida, en el mismo año 1999, por Dª Eugenia contra los propietarios de la finca Etxezuri. La sentencia nº 801/2001, de 1 de setiembre, dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Bizkaia , apreció que la solicitud de licencia integra un acto claramente perturbador que inquieta y amenaza a la interdictante, Dª Eugenia , en su posesión.

Por lo que la sentencia declara '...haber lugar al interdicto de retener promovido por aquélla, manteniendo a la interdictante en la posesión de la franja de terreno litigiosa condenando a los interdictados a estar y pasar por la anterior declaración y requiriéndoles para que en lo sucesivo se abstengan de inquietar y perturbar a la interdictante en la pacífica posesión de la meritada franja, todo ello 'sin perjuicio de tercero' y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva el que podrán utilizar en el juicio correspondiente...'.

c) Debe también ponerse de manifiesto que en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida dictada en apelación se denota la aplicación al caso enjuiciado del supuesto de prescripción adquisitiva por posesión de veinte años de la servidumbre de paso, recogido en el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco.

Se consigna por la sala de apelación que el servicio de paso establecido sobre el terreno litigioso a favor de la finca de Dª Eugenia ha venido en determinarse desde el año 1971 mediante actos posesorios expresados en su utilización a favor de la finca dominante para el tránsito de personas en el acceso al inmueble Guzurmendi a través de la puerta trasera practicada en la zona de cocina y en el acceso a la instalación de almacenamiento energético de gas propano.

Se aprecia, así mismo, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada en apelación que por ambas partes ha sido cuestionada la propiedad del terreno litigioso, pero no el servicio de paso 'que debe quedar exclusivamente remitido a personas y no a cualquier otra actividad ajena al mero tránsito de personas'.

2.6 A partir de la situación fáctica acreditada judicialmente, la parte recurrente cuestiona la calificación jurídica llevada a cabo por la sentencia dictada en apelación por contraste con dos de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia que, a su juicio, ponen en evidencia que el paso sobre la franja de terreno litigiosa por parte de los titulares del inmueble Guzurmendi constituye, a lo sumo, la ejecución de actos de mera tolerancia en los que no concurre el elemento objetivo o causal de 'la realización de actos inequívocos' posesorios en concepto de dueño. Estas situaciones fácticas que la parte señala como relevantes son: a) En primer lugar, la constatación judicial de que, sin que se constituyera servidumbre de paso, en la franja de terreno entre los dos inmuebles, la propiedad del predio Etxezuria obtuvo una edificación anexa cuyo acceso desde la calle se produce a través del terreno litigioso. Y, b) En segundo lugar, por entender que la posesión a título de dueño del servicio de paso queda desmentida por el hecho acreditado de que, también sin llegar a constituirse una servidumbre de paso, los arrendatarios de las huertas situadas en la heredad Bana Saitua, pertenecido de Etxezuria propiedad de los mismos titulares dominicales del terreno litigioso, utilizaran también el paso sobre el terreno litigioso desde el cual, a través de unas escaleras, podían acceder a las huertas de referencia.

2.7 La posición de la parte recurrente no puede compartirse.

Ninguno de los actos posesorios sobre el terreno litigioso que se reflejan y tienen por acreditados en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia, dedicado a la valoración de la prueba, puede recibir la calificación jurídica de actos de carácter posesorio ejecutados por mera tolerancia de la propiedad del predio Etxezuria.

En efecto, el artículo 1942 del Código Civil , de aplicación supletoria al régimen de la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción de veinte años prevista por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 , dispone que no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño.

Pero debe precisarse que, en el caso de autos, al tratarse de la adquisición por usucapión de una servidumbre de paso, de ejercicio discontinuo, la tolerancia en la ejecución del servicio de paso no tiene un componente estrictamente objetivo sino que debiera expresarse en actos o manifestaciones de la voluntad del verus dominus del predio sirviente de no oponerse a la ejecución de los actos de carácter posesorio que fueran dados a conocer a quien lleva a cabo los actos posesorios a favor del predio dominante; de forma que, recibida esta manifestación de la voluntad del verdadero dueño, la tolerancia pueda ser o no aceptada por quien ejecuta los actos de carácter posesorio.

A este efecto, no puede tenerse como expresivo de una eventual voluntad tolerante del verus dominus del predio Etxezuria, que fuera conocida y admitida por los titulares del inmueble Gurmendi, el hecho de que el terreno litigioso fuera practicado como servicio de paso por los arrendatarios del local obtenido como anexo a la casería o por los inquilinos de las huertas situadas en el pertenecido de Bana Saitua, sin la constitución de una servidumbre de paso voluntaria. La aludida constitución de un gravamen predial de paso no habría resultado legalmente posible ya que, por prescripción del artículo 530 del Código Civil , esa hipotética servidumbre no hubiera podido establecerse en beneficio de un predio perteneciente al mismo dueño.

2.8 Aún cuando, a título de hipótesis, se llegara a admitir una voluntad de mera tolerancia del verus dominus que, en todo caso, no se acredita que fuera conocida ni, por tanto, tolerada por los titulares del predio Guzurmendi, debe subrayarse que dicha situación posesoria sería compatible con las actuaciones posesorias, reflejadas en la sentencia apelada, llevadas a cabo a favor de la finca Guzurmendi de forma pública y pacífica y con sujeción a la acción de la voluntad de los sucesivos titulares del predio desde el año 1971 en que se practicó la puerta zaguera de acceso a la cocina y se estableció la instalación del servicio de energía por gas en terreno de la propia finca al que igualmente se accede a través del terreno litigioso.

De esta forma, en la situación de hecho descrita habrían venido concurriendo dos tipos de posesiones jurídicamente compatibles: de una parte, la meramente tolerada por la voluntad del verus dominus y, de otra parte, de manera no excluyente, la posesión en concepto de titular del servicio de paso poseído por parte de quien ejecuta los actos posesorios.

Atendiendo al régimen civil común, en la situación descrita, dado el carácter discontinuo de la servidumbre de paso, el artículo 539 del Código Civil habría hecho legalmente imposible la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión. Se ha explicado en el apartado 1 de este mismo Fundamento de Derecho que en esta opción legislativa, el Código Civil expresa una prevalencia en la garantía de la libertad de fundo que, en su interpretación sistemática con el artículo 1942 , proyecta la presunción legal de que, en las servidumbres de paso regidas por el derecho común, es la voluntad del verus dominus la que unilateralmente determina la calificación de los actos de carácter posesorio de ocupación material del derecho poseído como ejecutados por mera tolerancia del dueño.

Partiendo de una opción legislativa distinta y alternativa el artículo 14.1 del Título I de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 , bajo el enunciado 'De los principios de derecho patrimonial', habilita la adquisición por usucapión de la servidumbre discontinua de paso en la que, sin posible remisión supletoria al artículo 539 del Código Civil , queda excluida la aplicación de la presunción legal de calificación de los actos de carácter posesorio como de mera tolerancia por la unilateral voluntad del dueño del predio sirviente.

De donde debe concluirse que, en el ámbito del derecho civil propio del País Vasco regulado por la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio, aprovechan a la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso los actos de carácter posesorio ejecutados por el poseedor en concepto de titular del derecho de utilización del paso aún cuando concurran con una eventual voluntad de mera tolerancia del dueño del predio sirviente siempre que no se acredite que dicha voluntad haya sido conocida y aceptada por el poseedor.

2.9 Procede, por ello, la completa desestimación del recurso de casación deducido en nombre y representación de Dª. Celsa .



SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Eugenia .

3. Desestimación del motivo primero del recurso, interpuesto al amparo delartículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación de los artículos 447 , 448 , 1940 , 1941 y 1959 del Código Civil y oposición a la jurisprudencia en interpretaciónde los mismos. El motivo casacional plantea una cuestión nueva que no ha sido suscitadaen ningún momento anterior del proceso.

3.1 Sostiene la parte recurrente en el primero de los motivos de casación que la sentencia dictada en apelación infringe, por inaplicación, los artículos 447 , 448 , 1940 , 1941 y 1959 (por error invoca el artículo 1949) del Código Civil ; la infracción, a su juicio, se produce, al no haberse estimado la acción declarativa de dominio ejercitada a pesar de cumplirse los requisitos para la adquisición del dominio del terreno litigioso por prescripción ordinaria o, en su defecto, extraordinaria.

3.2 El motivo debe ser desestimado.

Tal y como se señala por la parte recurrida es en el presente recurso de casación en el que, por primera vez en el proceso, la representación procesal de Dª Eugenia invoca la adquisición del terreno litigioso por prescripción, ordinaria o, subsidiariamente, extraordinaria como fundamento de la acción declarativa de dominio ejercitada en la instancia.

En efecto, la lectura del escrito de contestación a la demanda y de la demanda reconvencional sustanciada ante Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Durango pone de manifiesto que la parte ahora recurrente sostiene la oposición a la acción reivindicatoria ejercitada por la representación procesal de Dª Celsa y deduce la correlativa pretensión declarativa de dominio respecto de la porción de terreno litigiosa situada entre los inmuebles de la casería Etxezuria y Guzurmendi, con exclusivo fundamento en la titularidad del dominio que afirma acreditada mediante la escritura pública de compraventa y la certificación expedida por el catastro de bienes inmuebles.

Resulta igualmente diáfano que en el fallo de la sentencia nº 99/2016, de 9 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los del partido judicial de Durango, en relación con las pretensiones ejercitadas por la parte demandada-reconviniente, se declara indebida e ilegítima la posesión de la demandada sobre el terreno litigioso, por carecer de título para la misma.

Así mismo, la lectura del recurso de apelación interpuesto por la recurrente ante la Audiencia Provincial de Bizkaia evidencia que la impugnación tampoco aparece fundada en la incursión de la sentencia apelada en vicio de invalidez por incongruencia omisiva, ni tampoco se motiva la impugnación en la indebida inaplicación de las normas reguladoras de la adquisición del dominio por prescripción ordinaria o, subsidiariamente, extraordinaria. Lo que conduce a la constatación de que la sentencia nº 275/2017, de 28 de junio, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia no llega a pronunciarse sobre la referida cuestión.

3.3 La parte recurrente no empleó, frente a la sentencia nº 99/2016, de 9 de junio, dictada en la instancia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Durango , el remedio de obtención de complemento de sentencia por omisión manifiesta de pronunciamiento que le brindaba el incidente previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco por la parte recurrente se ha deducido ningún motivo de casación al amparo del artículo 469.1.2º, con referencia a la vulneración del artículo 218.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia atinentes al deber de congruencia con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

De donde se desprende que, en defecto de denuncia de vicio procesal por incongruencia omisiva, no cabe entrar a conocer en el recurso de casación sobre una eventual infracción, por inaplicación, de los preceptos sustantivos reguladores de una adquisición del dominio por prescripción, ordinaria o extraordinaria que constituye una cuestión nueva que no fue suscitada en la primera instancia ni llegó a integrar el objeto del debate en el recurso de apelación.

Toda vez que, como resulta de la jurisprudencia invocada por la parte recurrida ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 408/2011, de 3 de junio ; nº 179/2014, de 11 de abril ; nº 558/2015, de 13 de octubre ; nº 684/2015, de 9 de diciembre ): '...es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011, rec. nº 912/2007 , 6 de mayo de 2011, rec. nº 2178/2007 , 21 de septiembre de 2011, rec. nº 1244/2008 , y 10 de octubre de 2011, rec. nº 1331/2008 ) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación y, por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria de lasentencia de la segunda instancia, ya que el recurso extraordinario de casación tiene porfinalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, rec. nº 2171/1998 , 3 de diciembre de 2009, rec. nº 2236/2005 , 21 de julio de 2008, rec. nº 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, rec. nº 1401/2007 , 10 de octubre de 2011, rec. nº 1331/2008 , y 30 de abril de 2012, rec. nº 515/2009 ). En suma, entrar a conocer de la cuestión que se propone en el motivo del recurso vulneraría principios del proceso civil tan fundamentales como el de contradicción y oportunidad de defensa mediante la proposición de las pruebas correspondientes, infringiendo el art. 24 de la Constitución en cuanto reconoce a la parte hoy recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión'.

4. Desestimación del motivo segundo del recurso, interpuesto al amparo delartículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 14.1 de la Ley5/2015, de 25 de junio, del Derecho Civil Vasco , en relación con el artículo 566 del CódigoCivil, de aplicación supletoria, y oposición a la jurisprudencia en interpretación del mismo( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 834/1995, de 16 de setiembre y nº 168/2007, de 15 de febrero . El artículo 566 del Código Civil no resulta de aplicación supletoria a la servidumbre voluntaria de paso que la sentencia recurrida declara adquirida por Dª Eugenia .

4.1 Sostiene la parte recurrente que la declaración de derecho de paso sobre el terreno litigioso 'exclusivo y único peatonal (de paso de personas)' que se efectúa en el fallo de la sentencia nº 275/2017, de 28 de junio, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, al amparo del supuesto de usucapión de servidumbre de paso previsto por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , del Derecho Civil Vasco, incurre en infracción del artículo 566 del Código Civil que considera de aplicación supletoria, por no ser la condición de paso de personas acorde con las necesidades del predio dominante.

Unas necesidades que, según se postula por la parte, deben ser acordes con el uso de vehículos tanto para la carga y descarga en cocina como para llegar al depósito de propano sito en la finca de la recurrente.

4.2 El motivo de casación debe ser desestimado.

Como ya se ha razonado en extenso en los apartados 1.3 a 1.5 del Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, la servidumbre de paso reconocida por la sentencia recurrida al amparo del supuesto previsto por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , responde, en la nomenclatura del Código Civil, a la calificación legal de servidumbre predial voluntaria.

En consecuencia, en ningún caso puede resultar de aplicación supletoria a la regulación de dicha servidumbre de paso contemplada la norma del artículo 566 del Código Civil , encuadrada en la Sección Tercera -De la servidumbre de paso- del Capítulo Segundo -De las servidumbres legales- de su Título VII - De las servidumbres-.

La regulación del artículo 566 del Código Civil sobre la supeditación a las necesidades del predio dominante de la anchura de la servidumbre legal de paso se aplica, como norma particular, al ejercicio, por el propietario de la heredad enclavada y sin salida a camino público, del derecho a que se constituya una servidumbre legal de paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización.

De manera distinta, por prescripción del artículo 598 del Código Civil , en la servidumbre predial voluntaria adquirida por prescripción son los actos posesorios los que determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente; y, en su defecto, la servidumbre se regirá por las disposiciones del Título VII que le sean aplicables.

La definición del alcance estrictamente peatonal del derecho de paso reconocido por la sentencia recurrida constituye una cuestión de hecho determinada por la valoración de la prueba practicada en la instancia. Es en el apartado de valoración de la prueba de la sentencia dictada en la primera instancia en la que se tiene por acreditada la antigua existencia de un camino peonil, reflejado en la inscripción primera, de 16 de junio de 1971 , de la finca hoy conocida con el nombre de Etxezuria. Un camino peonil que discurría por dicha heredad y que le separaba del predio de la antigua propietaria de la finca Guzurmendi.

El motivo de casación no tiene por objeto la infracción del derecho regulador de los medios de prueba ni sobre las garantías constitucionales sobre la valoración probatoria. Por lo que carece de relevancia casacional la invocación por la parte de actos posesorios distintos a los de acceso peatonal al inmueble Guzurmendi a través de la puerta trasera y a la instalación del servicio de gas a los que se acomoda el alcance del derecho de paso reconocido a favor del predio dominante.



TERCERO.- Costas Desestimadas todas las pretensiones en los dos recursos de casación, procede imponer las costas, respecto de las causadas en cada uno de ellos, a la respectiva parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como decretar la pérdida de los depósitos constituidos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido el siguiente

Fallo

'FALLAMOS 'Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por Eugenia frente a la sentencia dictada por la UPAD de 1ª instancia nº 1 de Durango, en autos de Procedimiento Ordinario 234/15, con fecha 9 de junio de 2016, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicharesolución con ESTIMACIÓN de la reconvención se reconoce el derecho de paso exclusivo y único peatonal (de paso de personas) a favor de la finca de Dª Eugenia y sobre el terreno litigioso, manteniendo el resto de los pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente y todo ello sin el expreso pronunciamiento en costas en ambas instancias.'

TERCERO.- I nterposición de los recursos de casación ante la Sala de lo Civily Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

1.- Contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia interpuso recurso de casación la representación procesal de Dª Celsa , con fundamento en el interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el recurso se desarrolla en tres motivos: Primero: Por infracción, en concepto de indebida aplicación, del artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco y correlativa infracción, por inaplicación del artículo 3.1 de la propia Ley.

Segundo: Por infracción, en concepto de inaplicación supletoria y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 564.1 del Código Civil .

Tercero: Por infracción, en concepto de inaplicación y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 1941, en relación con el artículo 1942, ambos del Código Civil , de aplicación supletoria conforme al artículo 3.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco.

Interesa se dicte sentencia por la que estimando el recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, confirme y haga suya la sentencia dictada con fecha de 9 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de los de Durango , en autos de procedimiento ordinario 234/2015, estableciendo como doctrina la siguiente: 'La aplicación del artículo 14.1 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco , de acuerdo con el artículo 3.1 de la misma ley , exige, en las servidumbres legales o forzosas, como presupuesto habilitante, el cumplimiento de los elementos de tipicidad que exige el artículo 564 del Código Civil , particularmente los referidos alenclave de la finca y a la ausencia de salida al camino público'.

Todo ello sin declaración especial respecto de las costas del presente recurso, manteniendo la condena impuesta en primera instancia y condenando a la parte demandada-recurrente a las costas causadas en la segunda instancia.

2.- Contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, interpuso recurso de casación la representación procesal de doña Eugenia , con fundamento en el interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el recurso se funda en dos motivos: Primero: Por infracción, en concepto de inaplicación, de los artículos 447 , 448 , 1940 Y 1941 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación de los mismos.

Segundo: Por infracción, en concepto de que errónea aplicación, del artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco, en relación con el artículo 466 del Código Civil , de aplicación supletoria.

Interesa se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, case la sentencia recurrida y dicte otra de conformidad con lo interesado, con expresa condena en costas a la contraparte.



CUARTO.- En resolución del 18 de setiembre de 2017, se tuvieron por recibidas las anteriores actuaciones, acordándose incoar recurso de casación civil, acusar recibo y, designar Magistrado Ponente.



QUINTO.- Personadas en tiempo y forma las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acordó pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para que instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolver sobre la admisión o no del recurso de casación.



SEXTO.- Por auto dictado con fecha de 9 de noviembre de 2017 se declaró la competencia de la Sala para conocer de los recursos de casación interpuestos, disponiéndose su admisión a trámite.

Por diligencia de esa misma fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 485 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, se dispuso el traslado de los respectivos escritos de interposición, a las correspondientes partes recurridas, para que en el plazo de veinte días formalizasen su oposición por escrito, con manifestación sobre si consideraban necesario la celebración de vista.

SÉPTIMO.- Por la Procuradora Dª. Esther Asategui Bizkarra, en nombre y representación de Dª. Celsa , se presentó escrito, dentro plazo, formulando oposición al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Eugenia .

Por la Procuradora Dª. Virginia Tejada Fernández, en nombre y representación de Dª. Eugenia , se presentó escrito, dentro plazo, formulando oposición al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Celsa .

OCTAVO.- Por diligencia de ordenación dictada en fecha 21 de diciembre de 2017, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 486.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

NOVENO.- Ha sido ponente el Excmo. Sr. Presidente D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Decisión de la Sala sobre el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Celsa .

1. D esestimación de los motivos primero y segundo del recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Celsa , interpuestos al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Inaplicabilidad como derecho supletorio del artículo 564.1 del Código Civil , en relación con los artículos 3.1 y 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio de 2015 , de Derecho Civil Vasco.

1.1 Los dos primeros motivos en los que se funda el recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Celsa , al amparo del supuesto de interés casacional previsto en el artículo 477.3, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la sentencia nº 275/2017, de 28 de junio de 2017, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia (recurso de apelación 27/2017 ) giran sobre un mismo punto de apoyo referido a la denuncia de la infracción del artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco que se define en el motivo segundo del recurso.

Esta infracción, a juicio de la parte recurrente, se habría producido en la sentencia recurrida por la inaplicación como derecho supletorio del artículo 564 del Código Civil (motivo segundo), a cuya regulación reenvía el artículo 3.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 , en cuanto a la determinación y cumplimiento de los elementos de tipicidad exigibles en las servidumbres forzosas de paso, particularmente, los referidos al enclave de la finca y a la ausencia de salida a camino público (motivo primero).

1.2 El análisis del motivo requiere de una primera consideración sobre el la usucapión como forma de adquisición de la servidumbre de paso que acoge el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , De Derecho Civil Vasco ('1. La servidumbre de paso se adquiere en virtud de título o por prescripción de veinte años') en el marco 'De los principios de derecho patrimonial' incluidos en el Título I de la Ley. Siendo así que mediante este precepto el legislador vasco extiende a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca, el ámbito de aplicación personal de este instituto jurídico que, hasta la entrada en vigor de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, restringía su aplicación al fuero del derecho civil de Bizkaia, en virtud de lo dispuesto por el Título VI ( artículos 128 a 130) de la Ley del Parlamento Vasco 3/1992, de 1 de julio .

El principio del derecho civil propio del País Vasco que permite la prescripción adquisitiva de la servidumbre voluntaria de paso mediante su posesión pública, pacífica y no interrumpida durante veinte años debe entenderse como una opción de política legislativa diversa y contraria a la que se expresa en la prohibición de adquisición por usucapión de las servidumbres discontinuas, sean o no aparentes, que se recoge en el artículo 539, en relación con el artículo 537, del Código Civil .

La servidumbre de paso contempla, en ambos textos legales, una misma situación posesoria de hecho que se expresa en una utilización intermitente del predio sirviente, un ejercicio discontinuo y dependiente del hecho humano, que determina su calificación legal como servidumbre discontinua ( artículo 532 del Código Civil ).

Ante esta particularizada situación posesoria responde el Código Civil dotando de superior protección a la propiedad del verus dominus en relación con la del mero poseedor que ejercita la facultad de paso. La referida protección prevalente se expresa mediante el anudamiento a la calificación como discontinua de la servidumbre de paso de la presunción legal de libertad de fundo ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 1023/2006, de 24 de octubre , con cita de las de igual Sala de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 , 19 de julio de 2002 y 24 de octubre de 2006 ). En cuya virtud, a falta de prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso ( artículo 539 del Código Civil ) o en los casos de duda, se presume legalmente que el ejercicio de la facultad de paso por parte del mero poseedor constituye una posesión tolerada que no resulta hábil para la adquisición de la posesión ( artículo 444 del Código Civil ); ni, por tanto, para la adquisición por prescripción del derecho real de servidumbre ( artículo 1942 del Código Civil ).

En línea de principio contraria, el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , como, igualmente, el artículo 25 de la Ley del Parlamento de Galicia 4/1995, de 24 de mayo , del Derecho Civil de Galicia, o el artículo 397 de la Compilación del Derecho Foral de Navarra, el artículo 11 de la Ley del Parlament de Catalunya o el artículo 148 de la Ley 15/1967, de 8 de abril, sobre Compilación del Derecho Civil de Aragón , prevén y permiten la adquisición por prescripción del derecho real de servidumbre; y, en el caso del Derecho Civil Vasco, establece como principio del derecho patrimonial la habilitación de la forma de adquisición por usucapión de la servidumbre de paso.

Se sigue de las anteriores premisas que, en el caso de autos, la remisión normativa supletoria a la regulación del Código Civil que, en defecto de ley o de costumbre foral aplicable, efectúa el artículo 3.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 , habrá de llevarse a efecto teniendo en cuenta el principio general del derecho patrimonial civil vasco por el que, al prescribirse la usucapibilidad de la servidumbre de paso se está excluyendo la aplicación supletoria del principio de no adquisición por prescripción de las servidumbres discontinuas, entre ellas la servidumbre de paso, sean o no aparentes, que se acoge en el artículo 539 del Código Civil .

1.3 El examen de la sentencia objeto del recurso de casación obliga a denotar el error en el que incurre la parte recurrente al atribuir la calificación jurídica de servidumbre forzosa de paso a la situación posesoria que la sentencia recurrida reconoce como una servidumbre voluntaria de paso adquirida por prescripción adquisitiva, a favor de la finca de Dª Eugenia , sobre el terreno litigioso que constituye parte de la finca de la titularidad de Celsa a la que el fallo de la sentencia de instancia describe como 'ubicado entre los caseríos Echezuria y Guzurmendi, comúnmente denominado peñasco'.

1.4 La calificación jurídica como servidumbre forzosa de paso del derecho reconocido a favor de la finca de Dª Eugenia no encuentra fundamento alguno en los escritos rectores del proceso de instancia ni, tampoco, en la sentencia recurrida dictada en la segunda instancia, toda vez que: a) En el proceso sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Durango (procedimiento ordinario nº 234/2015) Dª Eugenia , actuando como parte demandada reconviniente, no ejerce el derecho subjetivo de exigir la constitución de un derecho de servidumbre de paso en los términos que atribuye el artículo 564 del Código Civil ('El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización' ).

La pretensión que se ejerce en el escrito de reconvención no tiene por objeto el ejercicio del derecho conferido por el artículo 564 del Código Civil al titular de la finca enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público en orden a que (de futuro, previa la satisfacción de la correspondiente indemnización) se proceda a la constitución de una servidumbre de paso sobre el terreno litigioso, en ejecución del acto jurídico judicial en el que se concrete el mandato legal, también en cuanto al alcance indemnizatorio.

De manera bien distinta, la pretensión que se ejerce por vía reconvencional, según la dicción literal consignada en la parte dispositiva del escrito de la parte, tiene por objeto la obtención de un pronunciamiento judicial declarativo por el que '... se entienda constituida una servidumbre de paso a favor de Doña Eugenia sobre la parcela de terreno objeto de controversia'.

En el escrito de reconvención se invoca, como fundamento fáctico de la pretensión, el ejercicio continuo y aparente del derecho de paso por parte de la reconviniente y por los anteriores titulares de la finca de los que trae causa desde el año 1971. A su vez, se sostiene que el establecimiento de la servidumbre para la que pretende el reconocimiento judicial, tiene su origen en la adquisición del derecho de paso al amparo de la prescripción adquisitiva o usucapión dispuesta por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco. Señalándose por la parte que la posibilidad de adquisición de la servidumbre de paso por usucapión ya se encontraba regulada, en el ámbito del derecho foral vizcaíno, por el artículo 128 de la Ley de Parlamento Vasco 3/1992, de 1 de julio , del Derecho Civil Foral del País Vasco.

b) De manera coherente con el contenido de la acción declarativa ejercitada, la sentencia nº 275/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia , con estimación de la reconvención, '...reconoce el derecho de paso exclusivo y único peatonal (de paso de personas) a favor de la finca de Dª Eugenia y sobre el terreno litigioso, manteniendo el resto de los pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente...'.

1.5 Se concluye de lo anterior que, en el caso enjuiciado, referido al reconocimiento de una servidumbre de paso adquirida por usucapión al amparo del artículo 14.1 de la propia Ley del Parlamento Vasco 5/2015 , la remisión al Código Civil que, en defecto de ley o de costumbre, efectúa el artículo 3.1 de la propia Ley, excluye la aplicación supletoria de los elementos de tipicidad de la servidumbre forzosa de paso, así como del presupuesto de la satisfacción de la indemnización previa al ejercicio de la servidumbre, ambos dispuestos por el artículo 564 del Código Civil .

Lo que determina la desestimación de los motivos primero y segundo del recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Celsa .

2.- Desestimación del motivo tercero del recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Celsa , interpuesto al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se aprecia infracción, en concepto de inaplicación y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación, del artículo 1941, en relación con el artículo 1942, ambos del Código Civil , de aplicación supletoria conforme al artículo 3.1, en relación con el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco.

2.1 En el tercero de los motivos de casación, se sostiene por la representación procesal de Dª Celsa que la sentencia recurrida infringe el artículo 1941, en relación con el artículo 1942, del Código Civil , a los que remite el artículo 3.1 de la Ley supletorio regulador de la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso que prevé el artículo 14.1 del propio texto legal, así como por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta (con cita de las SSTS, Sala Primera, de 29 de noviembre de 2007 , 18 de setiembre de 2007 , 17 de mayo de 2002 , 28 de febrero de 1957 , 19 de noviembre de 2002 , 13 de febrero de 2006 y 24 de octubre de 2006 ).

2.2 Se alega por la parte recurrente que los actos posesorios de paso sobre la porción del terreno litigioso anexo al inmueble Echezuria que se consideran probados en la sentencia recurrida no pueden ser tenidos como idóneos para la adquisición por prescripción de la servidumbre de paso, a favor del predio Guzurmendi.

Sostiene que la sentencia recurrida '... sin alterar los hechos declarados probados por la sentencia de apelación' infringe los artículos 1941 y 1942 del Código Civil , en concepto de inaplicación y oposición a la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo, en cuanto que prescriben que la posesión ha de ser en concepto de dueño, pública pacífica y no interrumpida; y que no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño.

2.3 Debe subrayarse que ninguna de las siete sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocadas por la parte recurrente contienen proposiciones interpretativas sobre los artículos 1941 y 1942 del Código Civil : en concreto, las sentencias nº 970/2007, de 18 de setiembre de 2007 y nº 1239/2007, de 29 de noviembre de 2007 , contemplan sendas cuestiones interpretativas sobre la 'interversio possesionis' a la luz del artículo 436 del Código Civil ; la sentencia nº 467/2002, de 17 de mayo de 2002 , resuelve sobre un supuesto de ejercicio de la acción declarativa de propiedad por adquisición por usucapión extraordinaria de determinadas parcelas; la sentencia nº 112/2006, de 13 de febrero de 2006 , enjuicia un motivo de infracción del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referido a la valoración de la prueba sobre la desafectación del uso público de un antiguo camino; la sentencia 175/1957, de 28 de febrero de 1957 , enjuicia la infracción del artículo 1218 del Código Civil en un supuesto de aprovechamiento de aguas desde tiempo inmemorial procedentes de la finca de la demandada; la sentencia nº 1080/2002, de 19 de noviembre de 2002 , resuelve sobre la denuncia de vicio de incongruencia, con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la invocación de un supuesto de servidumbre adquirida por usucapión sobre una falsa fachada y el postizo superior practicados en una fachada única común a dos inmuebles, con rebase, en cierta medida, de su divisoria ideal; apreciándose en la resolución judicial que los actos sobre la fachada común no pueden considerarse idóneos para generar servidumbre alguna ya que ésta tendría que recaer sobre algo ajeno; y la sentencia nº 1023/2006, de 24 de octubre de 2006, recoge la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con el requisito de la voluntad negocial que debe predicarse de los actos en que se funde la apreciación de la existencia de un título constitutivo exigido por el Código Civil para el reconocimiento de las servidumbres discontinuas, de imposible aplicación al supuesto de adquisición por usucapión de la servidumbre discontinua de paso previsto por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 .

2.4 El examen del motivo casacional ha de partir de la premisa de que la parte recurrente no ha invocado la infracción por la sentencia de instancia de precepto legal o regla legal de calificación que hubiera debido aplicarse en la valoración de los medios de prueba; sin que, tampoco, se sostenga por la parte que dicha valoración probatoria incurra en manifiesta arbitrariedad.

Por lo que, atendiendo a este presupuesto, la naturaleza del recurso de casación impide que, en este grado, pueda cuestionarse la situación fáctica declarada en la instancia. En consecuencia, el motivo casacional debe quedar enmarcado en torno a la puesta en cuestión de la calificación jurídica (quaestio iuris) sobre los actos posesorios en que se funda la declaración de adquisición por prescripción de la servidumbre de paso que efectúa la sala de apelación, a partir de la situación fáctica declarada por la sentencia dictada en la primera instancia.

Lo que comporta que el enjuiciamiento del motivo casacional requiere dilucidar si, como sostiene la parte, los actos posesorios declarados probados hubieran debido calificarse como jurídicamente expresivos de una posesión meramente tolerada por el dueño del predio Etxezuria, con los efectos legales de no aprovechamiento para la posesión que prescribe el artículo 1942 del Código Civil , de aplicación supletoria respecto del régimen de adquisición por prescripción de la servidumbre de paso dispuesto por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 .

2.5 A este mismo fin de enmarque de la cuestión enjuiciada conviene tener presente: a) El tenor literal del pasaje del apartado de valoración de la prueba, incluido en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada en la primera instancia, que se invoca por la parte recurrente como base fáctica del motivo impugnatorio: '... Los pleitos anteriores tal y como se puede comprobar en las diversas sentencias aportadas a la causa si bien tienen relación con el terreno litigioso no pueden servir de base para resolver sobre el derecho de propiedad ya que tal y como hace costar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de 1 de septiembre de 2001 , las partes deberán reclamar la propiedad en el correspondiente procedimiento.

'... existen en este pleito diferentes elementos probatorios que permiten llegar a la conclusión de que la franja de terreno que discurre entre la propiedad de la demandante y de la demandada, y en la que en su momento estaba comprendido el famoso peñasco, pertenece a la actora.

'En primer lugar, reviste interés el documento número 20 aportado con la demanda puesto que aunque la parte demandada niega su validez sosteniendo que la Sra. Eugenia no firmó el plano de deslinde, sí que lo firmaron además de Don Jose Francisco Y Dª Micaela que eran los anteriores propietarios de la heredad de Etxezuria, los hermanos Eutimio y la madre de éstos, que eran los originarios propietarios de las fincas colindantes y pertenecientes a la familia Eutimio de la que deriva la finca de la demandada. Se puede comprobar que dicho plano fija los lindes teniendo en consideración los antiguos mojones (punto A, B y C) y que guardaría relación con la escritura dado que apoyaría la tesis de que el restaurante linda con su propia edificación al Este y con el camino peoníl que le separa de la finca de Magdalena que también consta en dicho plano. Además en dicho plano se puede comprobar que a pesar de que la demandante construyera un garaje en su edificación la zona del peñasco sigue estando dentro de los límites de su terreno. En segundo lugar, tal y como hace costar el informe pericial aportado como documento número 22 de la demanda, también resulta relevante, la vigente certificación catastral emitida por la Diputación Foral de Vizcaya y en concreto sus planos gráficos y datos superficiales en los que se desprende que el terreno en cuestión se encuentra dentro de la parcela identificada como la número NUM000 vinculada a la casería Etxezuria.

'En tercer y último lugar apoyaría la tesis de la parte demandante, tres hechos o situaciones fácticas no discutidas por las partes y que se vienen produciendo desde tiempos inmemoriales. El primero de ellos, que el acceso originario y único del restaurante se hacía al norte, que es el que está previsto en la escritura de propiedad con independencia de que con posterioridad se abriera una puerta para dar acceso a la cocina.

En segundo lugar, que la propia edificación de la parte demandante cuenta con un anexo, situado en la franja de terreno discutida, donde en su día se pretendía establecer un negocio de librería y cuyo proyecto de obra ya hacía constar que tenía un acceso a la vía pública. Dicho local llegó a ser objeto incluso de un contrato de arrendamiento para ser explotado, que finalmente se frustró, pero carecería de sentido que se pudiera abrir un negocio cuyo acceso desde la calle fuera por la finca de otro vecino sin haber constituido previamente una servidumbre, algo que ni se hizo constar ni se ha discutido hasta la actualidad. En tercer lugar tampoco resulta debatido que las huertas que se hallaban en la heredad Bana Saitua y a las que se accedía por las escaleras que salen de dicha franja, como reflejan las fotografías aportadas con la contestación a la reconvención, estaban alquiladas y por tanto eran utilizadas por diversas personas para acceder a las mismas. Tampoco sobre las mismas se constituyó derecho alguno de servidumbre. ...' '... Por todo lo expuesto, la prueba practicada en el acto de juicio acredita que el demandante ha presentado un título que demuestra la propiedad del terreno litigioso, que el demandado lo ha poseído tal y como ha sido reconocido por su parte y por diferentes resoluciones judiciales firmes y que la franja de terreno en la que antiguamente existía un peñasco, pero que hoy discurre delante del local anexo a la casa de la demandante que por tanto se encuentra entre las dos edificaciones esta perfectamente identificado y pertenece a la demandante por lo que se ha de estimar duración reivindicatoria con los efectos de la misma....' '... Ya se ha argumentado anteriormente, que desde el inicio las escrituras hacenconstar que el acceso a la finca se produce por el lado norte de la edificación. De hecho,la puerta que hoy está enclavada en la franja de terreno debatida, da acceso a la cocina del restaurante y sirve para facilitar así el depósito de mercancías pero no se trata de la entrada principal...'.

b) Cabe precisar en relación con la referencia que se efectúa en la sentencia de instancia a 'los pleitos anteriores' que la documentación aportada al proceso que se cita tiene como origen una solicitud de autorización para la instalación de pivotes desmontables con llave a colocar entre los caseríos Etxezuria y Guzurmendi que deduce el 21 de julio de 1999 la propietaria de la finca Etxezuri ante el Ayuntamiento de la Anteiglesia de Garai. La solicitud dio lugar a la obtención de una licencia municipal de obras, datada el 30 de julio de 1999, que se expidió, como así se recoge en el acuerdo municipal, con sujeción a la cláusula 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero' que dispone el artículo 12.1 del Reglamento de Servicios Locales (Decreto de 17 de junio de 1955).

La referida licencia municipal de obras, nunca ejecutada, se invocó como fundamento de la demanda interdictal de retener deducida, en el mismo año 1999, por Dª Eugenia contra los propietarios de la finca Etxezuri. La sentencia nº 801/2001, de 1 de setiembre, dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Bizkaia , apreció que la solicitud de licencia integra un acto claramente perturbador que inquieta y amenaza a la interdictante, Dª Eugenia , en su posesión.

Por lo que la sentencia declara '...haber lugar al interdicto de retener promovido por aquélla, manteniendo a la interdictante en la posesión de la franja de terreno litigiosa condenando a los interdictados a estar y pasar por la anterior declaración y requiriéndoles para que en lo sucesivo se abstengan de inquietar y perturbar a la interdictante en la pacífica posesión de la meritada franja, todo ello 'sin perjuicio de tercero' y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva el que podrán utilizar en el juicio correspondiente...'.

c) Debe también ponerse de manifiesto que en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida dictada en apelación se denota la aplicación al caso enjuiciado del supuesto de prescripción adquisitiva por posesión de veinte años de la servidumbre de paso, recogido en el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , de Derecho Civil Vasco.

Se consigna por la sala de apelación que el servicio de paso establecido sobre el terreno litigioso a favor de la finca de Dª Eugenia ha venido en determinarse desde el año 1971 mediante actos posesorios expresados en su utilización a favor de la finca dominante para el tránsito de personas en el acceso al inmueble Guzurmendi a través de la puerta trasera practicada en la zona de cocina y en el acceso a la instalación de almacenamiento energético de gas propano.

Se aprecia, así mismo, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada en apelación que por ambas partes ha sido cuestionada la propiedad del terreno litigioso, pero no el servicio de paso 'que debe quedar exclusivamente remitido a personas y no a cualquier otra actividad ajena al mero tránsito de personas'.

2.6 A partir de la situación fáctica acreditada judicialmente, la parte recurrente cuestiona la calificación jurídica llevada a cabo por la sentencia dictada en apelación por contraste con dos de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia que, a su juicio, ponen en evidencia que el paso sobre la franja de terreno litigiosa por parte de los titulares del inmueble Guzurmendi constituye, a lo sumo, la ejecución de actos de mera tolerancia en los que no concurre el elemento objetivo o causal de 'la realización de actos inequívocos' posesorios en concepto de dueño. Estas situaciones fácticas que la parte señala como relevantes son: a) En primer lugar, la constatación judicial de que, sin que se constituyera servidumbre de paso, en la franja de terreno entre los dos inmuebles, la propiedad del predio Etxezuria obtuvo una edificación anexa cuyo acceso desde la calle se produce a través del terreno litigioso. Y, b) En segundo lugar, por entender que la posesión a título de dueño del servicio de paso queda desmentida por el hecho acreditado de que, también sin llegar a constituirse una servidumbre de paso, los arrendatarios de las huertas situadas en la heredad Bana Saitua, pertenecido de Etxezuria propiedad de los mismos titulares dominicales del terreno litigioso, utilizaran también el paso sobre el terreno litigioso desde el cual, a través de unas escaleras, podían acceder a las huertas de referencia.

2.7 La posición de la parte recurrente no puede compartirse.

Ninguno de los actos posesorios sobre el terreno litigioso que se reflejan y tienen por acreditados en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia, dedicado a la valoración de la prueba, puede recibir la calificación jurídica de actos de carácter posesorio ejecutados por mera tolerancia de la propiedad del predio Etxezuria.

En efecto, el artículo 1942 del Código Civil , de aplicación supletoria al régimen de la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción de veinte años prevista por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 , dispone que no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño.

Pero debe precisarse que, en el caso de autos, al tratarse de la adquisición por usucapión de una servidumbre de paso, de ejercicio discontinuo, la tolerancia en la ejecución del servicio de paso no tiene un componente estrictamente objetivo sino que debiera expresarse en actos o manifestaciones de la voluntad del verus dominus del predio sirviente de no oponerse a la ejecución de los actos de carácter posesorio que fueran dados a conocer a quien lleva a cabo los actos posesorios a favor del predio dominante; de forma que, recibida esta manifestación de la voluntad del verdadero dueño, la tolerancia pueda ser o no aceptada por quien ejecuta los actos de carácter posesorio.

A este efecto, no puede tenerse como expresivo de una eventual voluntad tolerante del verus dominus del predio Etxezuria, que fuera conocida y admitida por los titulares del inmueble Gurmendi, el hecho de que el terreno litigioso fuera practicado como servicio de paso por los arrendatarios del local obtenido como anexo a la casería o por los inquilinos de las huertas situadas en el pertenecido de Bana Saitua, sin la constitución de una servidumbre de paso voluntaria. La aludida constitución de un gravamen predial de paso no habría resultado legalmente posible ya que, por prescripción del artículo 530 del Código Civil , esa hipotética servidumbre no hubiera podido establecerse en beneficio de un predio perteneciente al mismo dueño.

2.8 Aún cuando, a título de hipótesis, se llegara a admitir una voluntad de mera tolerancia del verus dominus que, en todo caso, no se acredita que fuera conocida ni, por tanto, tolerada por los titulares del predio Guzurmendi, debe subrayarse que dicha situación posesoria sería compatible con las actuaciones posesorias, reflejadas en la sentencia apelada, llevadas a cabo a favor de la finca Guzurmendi de forma pública y pacífica y con sujeción a la acción de la voluntad de los sucesivos titulares del predio desde el año 1971 en que se practicó la puerta zaguera de acceso a la cocina y se estableció la instalación del servicio de energía por gas en terreno de la propia finca al que igualmente se accede a través del terreno litigioso.

De esta forma, en la situación de hecho descrita habrían venido concurriendo dos tipos de posesiones jurídicamente compatibles: de una parte, la meramente tolerada por la voluntad del verus dominus y, de otra parte, de manera no excluyente, la posesión en concepto de titular del servicio de paso poseído por parte de quien ejecuta los actos posesorios.

Atendiendo al régimen civil común, en la situación descrita, dado el carácter discontinuo de la servidumbre de paso, el artículo 539 del Código Civil habría hecho legalmente imposible la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión. Se ha explicado en el apartado 1 de este mismo Fundamento de Derecho que en esta opción legislativa, el Código Civil expresa una prevalencia en la garantía de la libertad de fundo que, en su interpretación sistemática con el artículo 1942 , proyecta la presunción legal de que, en las servidumbres de paso regidas por el derecho común, es la voluntad del verus dominus la que unilateralmente determina la calificación de los actos de carácter posesorio de ocupación material del derecho poseído como ejecutados por mera tolerancia del dueño.

Partiendo de una opción legislativa distinta y alternativa el artículo 14.1 del Título I de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 , bajo el enunciado 'De los principios de derecho patrimonial', habilita la adquisición por usucapión de la servidumbre discontinua de paso en la que, sin posible remisión supletoria al artículo 539 del Código Civil , queda excluida la aplicación de la presunción legal de calificación de los actos de carácter posesorio como de mera tolerancia por la unilateral voluntad del dueño del predio sirviente.

De donde debe concluirse que, en el ámbito del derecho civil propio del País Vasco regulado por la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio, aprovechan a la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso los actos de carácter posesorio ejecutados por el poseedor en concepto de titular del derecho de utilización del paso aún cuando concurran con una eventual voluntad de mera tolerancia del dueño del predio sirviente siempre que no se acredite que dicha voluntad haya sido conocida y aceptada por el poseedor.

2.9 Procede, por ello, la completa desestimación del recurso de casación deducido en nombre y representación de Dª. Celsa .



SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Eugenia .

3. Desestimación del motivo primero del recurso, interpuesto al amparo delartículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación de los artículos 447 , 448 , 1940 , 1941 y 1959 del Código Civil y oposición a la jurisprudencia en interpretaciónde los mismos. El motivo casacional plantea una cuestión nueva que no ha sido suscitadaen ningún momento anterior del proceso.

3.1 Sostiene la parte recurrente en el primero de los motivos de casación que la sentencia dictada en apelación infringe, por inaplicación, los artículos 447 , 448 , 1940 , 1941 y 1959 (por error invoca el artículo 1949) del Código Civil ; la infracción, a su juicio, se produce, al no haberse estimado la acción declarativa de dominio ejercitada a pesar de cumplirse los requisitos para la adquisición del dominio del terreno litigioso por prescripción ordinaria o, en su defecto, extraordinaria.

3.2 El motivo debe ser desestimado.

Tal y como se señala por la parte recurrida es en el presente recurso de casación en el que, por primera vez en el proceso, la representación procesal de Dª Eugenia invoca la adquisición del terreno litigioso por prescripción, ordinaria o, subsidiariamente, extraordinaria como fundamento de la acción declarativa de dominio ejercitada en la instancia.

En efecto, la lectura del escrito de contestación a la demanda y de la demanda reconvencional sustanciada ante Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Durango pone de manifiesto que la parte ahora recurrente sostiene la oposición a la acción reivindicatoria ejercitada por la representación procesal de Dª Celsa y deduce la correlativa pretensión declarativa de dominio respecto de la porción de terreno litigiosa situada entre los inmuebles de la casería Etxezuria y Guzurmendi, con exclusivo fundamento en la titularidad del dominio que afirma acreditada mediante la escritura pública de compraventa y la certificación expedida por el catastro de bienes inmuebles.

Resulta igualmente diáfano que en el fallo de la sentencia nº 99/2016, de 9 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los del partido judicial de Durango, en relación con las pretensiones ejercitadas por la parte demandada-reconviniente, se declara indebida e ilegítima la posesión de la demandada sobre el terreno litigioso, por carecer de título para la misma.

Así mismo, la lectura del recurso de apelación interpuesto por la recurrente ante la Audiencia Provincial de Bizkaia evidencia que la impugnación tampoco aparece fundada en la incursión de la sentencia apelada en vicio de invalidez por incongruencia omisiva, ni tampoco se motiva la impugnación en la indebida inaplicación de las normas reguladoras de la adquisición del dominio por prescripción ordinaria o, subsidiariamente, extraordinaria. Lo que conduce a la constatación de que la sentencia nº 275/2017, de 28 de junio, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia no llega a pronunciarse sobre la referida cuestión.

3.3 La parte recurrente no empleó, frente a la sentencia nº 99/2016, de 9 de junio, dictada en la instancia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Durango , el remedio de obtención de complemento de sentencia por omisión manifiesta de pronunciamiento que le brindaba el incidente previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco por la parte recurrente se ha deducido ningún motivo de casación al amparo del artículo 469.1.2º, con referencia a la vulneración del artículo 218.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia atinentes al deber de congruencia con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

De donde se desprende que, en defecto de denuncia de vicio procesal por incongruencia omisiva, no cabe entrar a conocer en el recurso de casación sobre una eventual infracción, por inaplicación, de los preceptos sustantivos reguladores de una adquisición del dominio por prescripción, ordinaria o extraordinaria que constituye una cuestión nueva que no fue suscitada en la primera instancia ni llegó a integrar el objeto del debate en el recurso de apelación.

Toda vez que, como resulta de la jurisprudencia invocada por la parte recurrida ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 408/2011, de 3 de junio ; nº 179/2014, de 11 de abril ; nº 558/2015, de 13 de octubre ; nº 684/2015, de 9 de diciembre ): '...es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011, rec. nº 912/2007 , 6 de mayo de 2011, rec. nº 2178/2007 , 21 de septiembre de 2011, rec. nº 1244/2008 , y 10 de octubre de 2011, rec. nº 1331/2008 ) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación y, por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria de lasentencia de la segunda instancia, ya que el recurso extraordinario de casación tiene porfinalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, rec. nº 2171/1998 , 3 de diciembre de 2009, rec. nº 2236/2005 , 21 de julio de 2008, rec. nº 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, rec. nº 1401/2007 , 10 de octubre de 2011, rec. nº 1331/2008 , y 30 de abril de 2012, rec. nº 515/2009 ). En suma, entrar a conocer de la cuestión que se propone en el motivo del recurso vulneraría principios del proceso civil tan fundamentales como el de contradicción y oportunidad de defensa mediante la proposición de las pruebas correspondientes, infringiendo el art. 24 de la Constitución en cuanto reconoce a la parte hoy recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión'.

4. Desestimación del motivo segundo del recurso, interpuesto al amparo delartículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 14.1 de la Ley5/2015, de 25 de junio, del Derecho Civil Vasco , en relación con el artículo 566 del CódigoCivil, de aplicación supletoria, y oposición a la jurisprudencia en interpretación del mismo( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 834/1995, de 16 de setiembre y nº 168/2007, de 15 de febrero . El artículo 566 del Código Civil no resulta de aplicación supletoria a la servidumbre voluntaria de paso que la sentencia recurrida declara adquirida por Dª Eugenia .

4.1 Sostiene la parte recurrente que la declaración de derecho de paso sobre el terreno litigioso 'exclusivo y único peatonal (de paso de personas)' que se efectúa en el fallo de la sentencia nº 275/2017, de 28 de junio, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, al amparo del supuesto de usucapión de servidumbre de paso previsto por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , del Derecho Civil Vasco, incurre en infracción del artículo 566 del Código Civil que considera de aplicación supletoria, por no ser la condición de paso de personas acorde con las necesidades del predio dominante.

Unas necesidades que, según se postula por la parte, deben ser acordes con el uso de vehículos tanto para la carga y descarga en cocina como para llegar al depósito de propano sito en la finca de la recurrente.

4.2 El motivo de casación debe ser desestimado.

Como ya se ha razonado en extenso en los apartados 1.3 a 1.5 del Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, la servidumbre de paso reconocida por la sentencia recurrida al amparo del supuesto previsto por el artículo 14.1 de la Ley del Parlamento Vasco 5/2015, de 25 de junio , responde, en la nomenclatura del Código Civil, a la calificación legal de servidumbre predial voluntaria.

En consecuencia, en ningún caso puede resultar de aplicación supletoria a la regulación de dicha servidumbre de paso contemplada la norma del artículo 566 del Código Civil , encuadrada en la Sección Tercera -De la servidumbre de paso- del Capítulo Segundo -De las servidumbres legales- de su Título VII - De las servidumbres-.

La regulación del artículo 566 del Código Civil sobre la supeditación a las necesidades del predio dominante de la anchura de la servidumbre legal de paso se aplica, como norma particular, al ejercicio, por el propietario de la heredad enclavada y sin salida a camino público, del derecho a que se constituya una servidumbre legal de paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización.

De manera distinta, por prescripción del artículo 598 del Código Civil , en la servidumbre predial voluntaria adquirida por prescripción son los actos posesorios los que determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente; y, en su defecto, la servidumbre se regirá por las disposiciones del Título VII que le sean aplicables.

La definición del alcance estrictamente peatonal del derecho de paso reconocido por la sentencia recurrida constituye una cuestión de hecho determinada por la valoración de la prueba practicada en la instancia. Es en el apartado de valoración de la prueba de la sentencia dictada en la primera instancia en la que se tiene por acreditada la antigua existencia de un camino peonil, reflejado en la inscripción primera, de 16 de junio de 1971 , de la finca hoy conocida con el nombre de Etxezuria. Un camino peonil que discurría por dicha heredad y que le separaba del predio de la antigua propietaria de la finca Guzurmendi.

El motivo de casación no tiene por objeto la infracción del derecho regulador de los medios de prueba ni sobre las garantías constitucionales sobre la valoración probatoria. Por lo que carece de relevancia casacional la invocación por la parte de actos posesorios distintos a los de acceso peatonal al inmueble Guzurmendi a través de la puerta trasera y a la instalación del servicio de gas a los que se acomoda el alcance del derecho de paso reconocido a favor del predio dominante.



TERCERO.- Costas Desestimadas todas las pretensiones en los dos recursos de casación, procede imponer las costas, respecto de las causadas en cada uno de ellos, a la respectiva parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como decretar la pérdida de los depósitos constituidos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido el siguiente F A L L O Primero: Desestimar el recurso de casación interpuesto por Dª Celsa , representada por la procuradora Dª Esther Asategui Bizkarra, asistida del letrado D. Javier Gómez Casas, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con fecha de 28 de mayo de 2017, dictada en el recurso de apelación 27/2017 , dimanante de los autos de procedimiento ordinario nº 234/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los del partido judicial de Durango.

Segundo: Desestimar el recurso de casación interpuesto por Dª Eugenia , representada por la procuradora Dª Virginia Tejada Fernández, asistida de la letrada Dª Marta Fernández Hermosilla, contra la ya mencionada sentencia.

Tercero: Confirmar la sentencia recurrida, incluido el pronunciamiento de no imposición de las costas, declarando su firmeza.

Cuarto: Imponer a cada una de las partes recurrentes las costas causadas en los respectivos recursos de casación interpuestos por cada uno de ellos, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.