Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 572/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00002/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07032 41 1 2018 0000193
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000572 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000078 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL,SA
Procurador: RICARDO JOSE SQUELLA DUQUE DE ESTRADA
Abogado: DAVID VICH COMAS
Recurrido: Rosana
Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN PECHARROMAN JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 2
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a nueve de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 078 /2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción N.2 de MAÓ-MAHÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 572 /2018, en los que aparece como parte demanda apelante, el BANCO POPULAR ESPAÑOL,SA,

representado por el Procurador de los tribunales, D. RICARDO JOSE SQUELLA DUQUE DE ESTRADA,
asistido por el Abogado D. DAVID VICH COMAS, y como parte demandante apelada, Dña. Rosana ,
representado por el Procurador de los tribunales, Dña. BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ, asistida por el
Abogado Dña. MARIA DEL CARMEN PECHARROMAN JIMENEZ.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de MAÓ-MAHÓN, se dictó sentencia nº52 con fecha 11 de mayo de 2018 , en el procedimiento juicio ordinario 78/18 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DªBegona Jusue Hernández en nombre y representación de Dª Rosana contra la entidad Banco Popular Español S.A debo declarar y declaro la nulidad del contrato BO. POPULAR CAPITAL CONV 2013 y su operación de canje denominada BO.SUB.OB. POPULAR V.11-15 y la del contrato OB. SUB. BANCO POPULAR VT 10-21, con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la entidad demandada devolver a la actora el capital suscrito en la suma total de 20.000 euros, incrementado en el interés legal desde su entrega, y la demandante deberá entregar los títulos recibidos y abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas incrementadas en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.' Y el Auto de fecha 5 de junio de 2018 cuya parte dispositiva es la siguiente: ' ACUERDO: NO ADMITIR la solicitud de aclaración y complemento contenida en el escrito de solicitud de aclaración de Sentencia presentado por la parte demandada en fecha de 17 de mayo.'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL,SA se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de noviembre del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción para la anulación de un contrato denominado ' BO POPULAR CAPITAL CONV V 2013 ' y su operación de canje denominada ' BO.SUB.OB POPULAR V.11.2015' así como la anulación del contrato ' OB SUB BANCO POPULAR VT 10-21', por existir error en la prestación del consentimiento por Dª Rosana , con la obligación de restituir a la entidad demandada Banco Popular la suma de 20.000 euros.

La demanda detalla que: 'la cuantía reclamada en la presente Demanda asciende al importe del nominal del producto de inversión irregularmente comercializado en octubre de 2009(y que supuso el importe nominal de su posterior canje) de la Sra. Rosana por la cual la entidad financiera demandada cargó en cuenta titularidad de la actora de 10.000.- Euros bajo la denominación 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013'.

Así como el importe del nominal del producto de inversión irregularmente comercializado en septiembre de 2011 por importe también de 10.000.- Euros denominado 'OB. SUB. BANCO POPULAR VT. 10-21', también por 10.000.- Euros.

Subsidiariamente, y para el caso de no apreciarse la petición de responsabilidad civil de la demandada, solicita que se declare la restitución íntegra del capital inicialmente invertido en el producto 'BO. POPULAR CAPITAL CONV V 2013 y' OB SUB BANCO POPULAR VT 10-21' como consecuencia de los daños y perjuicios causados por la irregular comercialización de este, y su posterior canje, así como la última compra de acciones para paliar los daños, todo ello incrementado con los correspondientes intereses legales desde la adjudicación de esas cantidades por la entidad demandada hasta su efectivo pago.

Frente a dicha pretensión, la parte demandada, Banco Popular, se opone interesando la desestimación de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, así como la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual.

En primer lugar, razona sobre la renuncia de acciones que alegó como hecho extintivo (transcribimos en parte para resolver al respecto por primera vez en nuestra sentencia) '....la imposibilidad de estimar las acciones ejercitadas por la parte actora en relación con los referidos productos, por cuanto las mismas fueron renunciadas de forma expresa por la actora en virtud del acuerdo firmado con mi mandante en el año 2015.

Se procede a continuación a relatar los hechos que llevaron a dicha renuncia de acciones judiciales por parte de la Sra. Rosana .

La actora adquirió, en el año 2009, 10.000 euros en bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular, cuyo vencimiento se produciría en el año 2013 ('Bonos 2013'). Tal y como su nombre indicaba, y como se explicaba en la documentación facilitada a la actora (tal y como se acreditará más adelante), se trataba precisamente de eso, unos bonos con una duración de 4 años, asumiendo la subordinación de los valores en el orden de prelación de cobro en caso de insolvencia.

Sin embargo, a raíz de una acción comercial del Banco, la actora decidió, de forma voluntaria, no esperar al vencimiento de dicho producto, sino proceder en el año 2012 a su canje (por el mismo valor de 10.000 euros) por otros bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular con vencimiento en el año 2015 ('Bonos 2015'); producto necesariamente similar al anterior que había mantenido en su cartera de valores durante 3 años.

La conversión en acciones de dichos bonos se produciría en fecha 25 de noviembre de 2015. Con anterioridad a dicha conversión, dada la sensible disminución del valor de las acciones de Banco Popular en dicha época, de la que la Sra. Rosana era perfectamente conocedora, por parte del Banco se ofreció (que no 'obligó') a la Sra. Rosana la posibilidad de contratar una imposición a plazo fijo en condiciones mucho más favorables a las de mercado en aquel momento, a fin de garantizar la recuperación del valor que la conversión en acciones muy probablemente produciría en la inversión en bonos realizada por la actora.

Concretamente, en julio de 2015 la actora contrató una imposición a plazo fijo por valor de 80.000 euros, por un periodo de 1 año y una remuneración de un 3,928% nominal anual.

En aquel momento, era difícil encontrar depósitos a plazo fijo con una rentabilidad que si quiera llegase al 1% salvo en contados supuestos que podían acercarse al 2% o 3% en condiciones especiales (esto es, para captación de nuevos clientes). Se acompaña como documento nº 2 recortes de prensa publicados por aquellas fechas, así como un estudio de BBVA Research en cuya tabla nº 8 aparece la media de la retribución de depósitos entre los años 2012-2018.

Las condiciones ofertadas a la Sra. Rosana en dicha imposición a plazo fijo se alejaban enormemente de la normalidad, dado el interés de ambas partes por la recuperación por parte de la Sra. Rosana del valor invertido en los bonos adquiridos.

Precisamente por las beneficiosas condiciones ofrecidas, por parte de la actora se renunció de forma expresa a posibles acciones judiciales en relación con los Bonos 2013 y los Bonos 2015, respectivamente, tal y como se desprende del documento nº 13 que se acompaña (y que la actora oculta de forma maliciosa), firmado en unidad de acto con la imposición a plazo fijo: 'El cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato, y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español, S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.' Dicho contrato y la renuncia contenida en el mismo fue perfectamente comprendida por la actora, dado que su ofrecimiento por parte del apelante fue, precisamente, fruto de las negociaciones previas mantenidas entre las partes, que giraron en torno al tipo de producto, al importe de la inversión, al plazo de la misma y al rendimiento obtenido, realizando ambas partes un trabajo previo de cálculo para la fijación de las condiciones que permitieran la recuperación de la pérdida de valor de los bonos adquiridos.' En el caso de la emisión de obligaciones subordinadas de Banco Popular realizada en octubre de 2011, los rendimientos eran de 8,25% anual, con un vencimiento programado para octubre de 2021. Es decir, por cada 100.000 euros de inversión se obtenía un rendimiento de 82.500 euros al finalizar el periodo. Por lo que la apelante concluye que:' No parece que ese horizonte de rentabilidad se corresponda con el esperable en el caso de contratar un producto con garantía de capital ' . Hasta junio de 2017, por consiguiente, la rentabilidad acumulada de estos títulos de deuda subordinada fue de un [45,40%], como se ha tenido ocasión de examinar, lo que en el caso de la inversión realizada por el actor equivale a 8.528,78 euros [1.542,71 euros por su inversión en bonos convertibles con vencimiento 2013 (documento nº 62); 2.445,21 euros por su inversión en bonos convertibles con vencimiento 2015 (documento nº 63); y 4.540,86 euros por su inversión en obligaciones subordinadas segunda emisión ( documento nº 64 )].

En síntesis, la demandada se opuso a la acción ejercitada en cuanto a este segundo contrato, tanto por la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento como por la validez del contrato, exponiendo que se informó de los riesgos del producto, que el banco no realizo labor de asesoramiento y que cumplió sus obligaciones en la comercialización del producto.

La sentencia estimó íntegramente la demanda con condena en costas a la parte demandada.

La demandada solicitó aclaración respecto a la omisión del pronunciamiento sobre la renuncia de acciones, esta fue desestimada. Interpuesto el recurso respecto a la primera petición, recuerda que este procedimiento trae causa de la adquisición, por parte del Sra. Rosana a Banco Popular, de una serie de productos de inversión entre los años 2009 y 2012 (Bonos y Obligaciones Subordinadas) cuya nulidad interesó en su demanda por la supuesta concurrencia de un vicio en su consentimiento.

Insiste en que debe partirse del hecho de que una parte importante de las pretensiones de la actora se vinculan al producto bonos subordinados y, en concreto a 'BO. POPULAR CONV. 2013' y su posterior operación de canje llamada 'BO.SUB-OB. POPULAR V.11-15'; productos en los que la actora invirtió 10.000 euros., las acciones que ejercita la Sra. Rosana respecto del referido producto (Bonos Subordinados) fueron renunciadas mediante un acuerdo transaccional firmado en julio de 2015 por el cual, tras una negociación entre las partes, la parte apelante ofreció a la actora una Imposición garantizada a Plazo Fijo (en adelante, IPF) con una retribución muy por encima de la que se ofrecía en el mercado en aquella época, a cambio de que la misma renunciara a las acciones que pudieran corresponderle por dichos productos. Dicha IPF y la renuncia de acciones que la misma contenía tenía una duración de un año, por lo que la actora ya recibió, en el año 2016, tanto la devolución de la imposición, como los intereses pactados en retribución de la misma.

En su recurso afirma que la actora ocultó este hecho en la demanda al omitir la contratación de la IPF.

Señala que la justificación que ofreció en el acto de la audiencia previa respecto a dicha 'ocultación' fue el hecho de que el referido contrato ya había sido consumado y que, por tanto, no podía interesarse su nulidad.

La parte actora indicó de forma expresa, que no accionaba frente al referido contrato de IPF, que además contenía la renuncia de acciones. Dicha renuncia de acciones, pese a haber sido planteada como excepción por la parte demandada, no ha sido valorada en la sentencia.

Destaca que: -La parte actora no formuló en su demanda petición alguna para que se declarara la anulación de la referida renuncia de acciones y su vinculada IPF; -La apelante alegó en su escrito de contestación a la demanda la excepción de cosa juzgada, al traer a colación la existencia de un acuerdo transaccional (con reciprocidad entre las partes) en el que la actora aportaba como contraprestación del mismo la referida renuncia de acciones; -A pesar de tal excepción formulada en la contestación a la demanda, en la Audiencia Previa la actora, no formuló aclaración de su demanda, y no formuló alegaciones complementarias para dar respuesta a tal excepción.

-La actora manifestó que no accionaba frente a dicho contrato; A lo anterior añade que quedó fijado como hecho no controvertido la existencia de tal renuncia de acciones.

En el recurso de apelación identifica un segundo objeto sobre las obligaciones subordinadas con vencimiento en el año 2021: ' La actora también invirtió, en fecha 26 de septiembre de 2011, 10.000 euros en obligaciones subordinadas con vencimiento en 2021; adquisición cuya nulidad solicita. Sin embargo, los hechos que se someten a enjuiciamiento nada tienen que ver con casos de comercialización incorrecta de determinados productos financieros. Se está en presencia de un producto (obligaciones subordinadas de una entidad financiera cotizada) consistente en la suscripción de títulos de renta fija emitidos por Banco Popular, con vencimiento a diez años, asumiendo la subordinación de los valores en el orden de prelación de cobro en caso de insolvencia. Ese producto de deuda permitía a los inversores recibir una retribución del 8,25% anual (claramente superior a la convencional; es decir, por cada 100.000 euros de inversión se obtenía un rendimiento de 82.500 euros al finalizar el período de diez años; la demandante recibió una rentabilidad conjunta de un [45,40%] del importe nominal de su inversión). La contrapartida (el principal riesgo de la inversión) residía en la subordinación, directamente relacionada con la situación del emisor.' Respecto a las obligaciones subordinadas 2011 afirma que la acción por error esta caducada porque la apelada tuvo conocimiento de la pérdida de valor desde el año 2012 (por la información fiscal) en tanto que la demanda se presentó en el año 2018. Así como que la demanda falta a la verdad porque se facilitó información suficiente, se advirtió que el producto podría no ser adecuado a su perfil y relaciona la pérdida con la intervención del Banco Popular.

La parte actora se opuso al recurso; respecto a la alegación de la cosa juzgada afirmó que el acuerdo en cuestión: 'se firmó bajo coacción del banco de perder la totalidad de la inversión realizada sino se invertía en la entidad más y distinto capital. El documento de renuncia y el contrato de imposición, fueron redactados por el Banco unilateralmente y no hubo ninguna negociación entre las partes; el desarrollo fue, ni más ni menos, que la obligatoriedad de poner más dinero en el banco, en esta ocasión, en un plazo fijo,' Solicitó la confirmación de la sentencia con imposición a la demandada de las costas.



SEGUNDO .- Centrados los términos objeto del debate procede analizar en primer lugar las consecuencias del documento fechado el 22 de julio de 2015 y suscrito en Alaior que en su estipulación segunda afirma: -Que el cliente acepta el ofrecimiento del banco -Se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir como consecuencias de la adquisición y posterior conversión de los bonos 2012 -Renuncia en virtud de ese contrato a cualesquiera acciones de cualquier índole que en su caso pudieran corresponderla frente al banco popular español sus administradores, empleados o agente en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos bonos 2009 y 2012.

Cumple decir que, revisada la grabación de audiencia previa, la representación de la demandada fijó como no controvertido que la actora renunció a las acciones( min 1,41).Se fijó como hecho controvertido que la firma de la imposición a plazo fijo se negoció como consecuencia de la pérdida de valor de los bonos convertibles lo que justifica su alta rentabilidad(min 6).No se fijó como hecho controvertido la validez de la transacción antes bien, interpelada expresamente por este extremo, la representación de la actora respondió que 'al haberse consumado ya el depósito plazo fijo contratado en el año 2015 nada tiene que reclamar al respecto'.

Ante las aclaraciones requeridas por la juez a quo afirmó que, en su caso, la nulidad del plazo fijo sería consecuencia de la nulidad de la adquisición de los bonos de 2009 y 2012 pero su Señoría resolvió que dependería de lo que hubiera hecho constar en el suplico. En la fase de admisión de prueba no fue impugnado ningún documento, tampoco fue negada la existencia del acuerdo transaccional.

Respecto a la cuestión que nos ocupa puesto que no se practicó más prueba que la documental debemos acudir a las alegaciones de la demanda momento preclusivo para las mismas (ex art 399LEC ).

En la demanda se refiere al depósito a plazo fijo en los siguientes términos: 'BANCO POPULAR ofreció al actor un producto de ahorro donde rentabilizar su dinero garantizado y totalmente disponible, no haciendo sospechar durante la relación comercial a aquélla que estaban asumiendo un producto complejo y de alto riesgo. Por lo tanto, en todo caso, existe dolo de la demandada al colocar este producto 'BO. POPULAR CONV. V. 2013' por 10.000.- Euros, falseando sus características esenciales e incidir en las mismas. Pero ese dolo también se extiende al segundo contrato denominado 'OB. SUB. BANCO POPULAR VT.10-21' también por 10.000.- Euros, y la ampliación a un depósito fijo que la Sra. Rosana realizó pero que ya le fue restituido, porque BANCO POPULAR insistió que era 'la única forma de recuperar el dinero depositado'.

En el suplico no se solicitó la nulidad del depósito, ni se alegó la coacción denunciada por primera vez en la oposición al recurso.

De la valoración de la prueba practicada respecto a los hechos controvertidos, la afirmación de que la actora fue obligada a invertir la cantidad de 80.000 euros para paliar las pérdidas de la inversión de 10.000 euros se halla huérfana de prueba. Antes bien, el documento suscrito por ambas detalla el conocimiento de la minoración de la inversión y la aceptación de la oferta realizada por el banco para que, con un depósito a plazo fijo por un periodo de un año a un interés superior al de mercado en el año 2015 (3,29 % frente a la información aportada en el documento 2 de la contestación sobre los tipos ordinariamente pactados), obliga a que la renuncia a las posibles acciones opere sus efectos y esta Sala estime la excepción alegada.

Lo cierto es que el depósito de 80.000 euros aportados por la parte actora trae causa de un acuerdo firmado entre las dos partes por el que se vincula directamente el contrato realizado en 2015 con las circunstancias de la evolución de los bonos emitidos el 25 de mayo de 2012.

Es por ello que el recurso debe ser estimado en este punto y no procede la acción ejercitada sobre la base de los productos a los que se vinculó la IPF con una expresa renuncia de acciones.

Reiterar que la nulidad de este acuerdo no fue solicitada antes bien la cliente percibió la alta rentabilidad de dicha IPF y dio por cumplido el contrato de depósito sin haberla incluido en la demanda ni poder estimar - tal y como tangencialmente apunta en las alegaciones -que la nulidad vendría derivada de las de los contratos anteriores.



TERCERO .- En cuanto a otro contrato objeto de la acción de anulabilidad por error-la compraventa de acciones subordinadas en año 2011- esta sala analizó el producto en la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2018( rollo 570/2018 )con cita de las anteriores a cuyo criterio nos remitiremos .

Con carácter previo al análisis de la concurrencia del error debemos resolver si la acción está caducada.

Al respecto baste recordar la jurisprudencia de la sala primera del TS compendiada en auto de 21 de noviembre de 2018 ( ROJ: ATS 13136/2018 - ECLI:ES:TS:2018:13136 ª): En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero- la tesis de la recurrente defendida en su contestación a la demanda de que el dies a quo del que se debe partir para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad es la fecha de celebración de los contratos, 13 de julio de 2004 y 15 de febrero de 2008 no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone: '[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 43_rel>1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [ ...]'.'(el destacado es nuestro).

El recurso insiste en que, desde la recepción de la información fiscal, debió haber comenzado el cómputo del plazo de caducidad.

En esta sala, en la sentencia citada se resolvió: 'Por tanto, el cliente minorista hasta dicha fecha no pudo conocer el principal riesgo del producto: que el principal invertido no sería devuelto en caso de insolvencia de la entidad, o lo que es lo mismo, en caso de amortización de tales títulos por el FROB.

El hecho de que, en los datos tributarios remitidos al cliente para la confección de sus declaraciones anuales de IRPF o Patrimonio, se recogiese una muy ligera rebaja del valor nominal del 100% al 99,98% en 2.011 y al 92,47% en 2.012, es irrelevante, pues a lo sumo podría suponerse que, en caso de venta en el mercado secundario, su valor habría decrecido, pero en modo alguno es indiciaria de que la obligación de devolver la suma invertida podría quedar sin efecto. Además, en los años siguientes este valor se incrementó sobre el nominal invertido a 109,72, 108,68, 104,48, para luego decrecer nuevamente a 99,68 % en 2.016. Dado el perfil inversor del demandante con tales datos no podría conocer el riesgo en el que se funda el error, cual es que, en caso de insolvencia de la entidad, el principal no está cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos' El subrayado es nuestro y ese el criterio que declaramos aplicable confirmando en este punto lo razonado en la sentencia de instancia en su fundamento segundo.



CUARTO .- En cuanto a la acción estimada respecto al contrato OB SUB BANCO POPULAR VT 10-21 la sentencia apelada identifica el objeto del error en el consentimiento del contratante: ' El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por que tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compro los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión .' No es hecho discutido la calificación de cliente minorista ni la aplicación de la normativa Mifid (año 2011).

Centrados en la valoración de la prueba del error, este debe ser excusable tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2016 : ' En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras' Sobre la efectiva aportación de documentos firmados por la apelada, asiste razón al recurrente en cuanto a que si constan en los autos los órdenes de compra y la advertencia de producto no conveniente debidamente firmadas.

La cuestión sometida a esta sala es si dicha información permitió a la Sra. Rosana alcanzar la convicción de que podía perder el principal invertido a cambio de los pingües rendimientos ofrecidos por la entidad bancaria.

En los casos analizados respecto a deuda subordinada esta sala ha resuelto tal y como consta en fundamento jurídico sexto in fine de la sentencia dictada en el rollo 570 de 29 de noviembre de 2018 : 'Concordamos con la sentencia de instancia que este deber de información con el rigor exigido por la normativa y jurisprudencia antedicha, cuya carga de la prueba incumbe a la parte demandada, no ha sido acreditado. Es preciso resaltar que con este producto el banco se recapitaliza, en un contexto de crisis económica en el cual a las entidades financieras se les exige mantener un coeficiente de solvencia para reforzar su resistencia frente a pérdidas no previstas, de modo que debe mantenerse una proporción entre sus recursos propios y los riesgos que asumen. Se aprecia un notable conflicto de intereses en el empleado de la entidad bancaria, pues asesora al cliente minorista, al que ofrece productos bancarios arriesgados y complejos, que tienen por finalidad recapitalizar a la entidad bancaria en la que trabaja. No consta prueba sobre la hipotética información verbal que hubieran podido prestar los empleados de la demandada. ' En tanto respecto a la prueba documental -en nuestro caso aplicable al documento 7 de los aportados con la contestación de la demanda (8 páginas)-: La precitada sentencia razonó: ' La Sala, valorando dicha documentación, no la considera suficiente para concluir en que el deber de información de la entidad bancaria ha sido prestado con los requisitos legales antedichos, y cabe destacar: A) Ausencia de acreditación de información oral prestada por empleados de la entidad bancaria. B) Ausencia de test de conveniencia, siendo inadmisible su sustitución por el documento antes aludido ( en nuestro caso folio 3 del doc 7) C) El simple hecho de que en unos documentos el cliente minorista suscriba con su firma que ha sido debidamente informado, es insuficiente para entender cumplido con dicho deber. D) El tríptico suscrito sin fecha, desconociendo si se entregó al demandante, y en qué fecha se le entregó a los efectos de determinar si pudo leerlo, es insuficiente para acreditar el incumplimiento de dicho deber. Se nota muy en falta en dicho tríptico o en otro documento que se señale en letras destacadas que tal producto no es cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en caso de hipotética insolvencia de la entidad bancaria, y que, en contrapartida de ello, el interés abonado es más elevado que el de una imposición a plazo fijo y por ello el cliente asume un mayor riesgo de que el principal de la inversión no pueda ser devuelto, como así finalmente ha acaecido. Aparte de ello, se contienen multitud de datos, sin que se resalte adecuadamente dicho principal riesgo, y muchos de ellos son incomprensibles para un cliente no experto en la materia sin contar con adecuado asesoramiento, con la expresión de unos datos económicos que el demandante no podía comprender sin asesoramiento en la materia. E) El documento antes expresado como d) es sumamente críptico, y en el mismo tampoco se recoge dicho principal riesgo, y es inadmisible que se intente sustituir con el mismo al obligatorio test de conveniencia, y, en todo caso, se nota en falta prueba oral más explicativa de lo que quiere significar el documento expresada de manera clara al cliente.

F) Dichos documentos no constan fueren presentados con la suficiente antelación a la firma, y, en su caso, tomar una decisión reflexiva y fundada.' En consecuencia, el incumplimiento de la obligación de información hace presumir la existencia del error y procede confirmar la sentencia en este punto.



QUINTO .- La estimación del recurso justifica la no imposición de costas en esta alzada en aplicación del art 398 LEC .

La estimación parcial de la demanda implica que cada parte asumirá las suyas en aplicación del art 394 LEC .

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por la representación del BANCO POPULAR Español SA, contra la sentencia nº52 dictada en fecha 11 de mayo de 2018 en la juicio ordinario 78/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mahón .

En consecuencia, revocamos en parte la misma: Desestimamos la demanda en cuanto al contrato BO. POPULAR CAPITAL CONV 2013 y su operación de canje denominada BO.SUB.OB. POPULAR V.11-15 .

Confirmando los demás pronunciamientos.

Sin condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.