Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 491/2017 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 491/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 72/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ángel Daniel , FERROVIAL AGROMAN,S.A.
Procurador/a: Francisco Ruiz Castel, Antonio Para Martinez
Abogado/a: Josep Aregall Picamal, José Maria Losa Reverté
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 2/2019
Ilmos. Srs. Magistrados
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dña. ASUNCION CLARET CASTANY
Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo
En la ciudad de Barcelona, a 10 de enero de dos mil diecinueve .
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario nº491/2017, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº2 de
Barcelona de Ángel Daniel contra FERROVIAL AGROMAN, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por cada una de las partes contra la sentencia dictada en los
mismos el dia 28.2.17 por la Sra. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda instada por Ángel Daniel contra FERROVIAL AGROMAN, S.A. y condenar a la demandada al pago de 6.327,69€, así como a la cantidad que resulte en concepto de intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre respecto a las facturas satisfechas que se hayan abonado con posterioridad a los 60 días legalmente previstas como límite legalmente establecido del plazo.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costes.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Por providencia se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó la representación procesal de Ángel Daniel y FERROVIAL AGROMAN, S.A.

parte actora y demandada, respectivamente, recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de reclamación de cantidad (cifrada inicialmente en la suma de 34.582,61 euros de principal y 18.779,46 euros de intereses) planteada por quien fuera subcontratista de la entidad demandada en una obra, condenando a esta ultima al pago de la cuantia de 6.327,69€ por los trabajos de ' control de acceso a obra' realizados por la parte actora, más los intereses de las facturas abonadas pero pagadas con posterioridad a un determinado plazo.

Frente a la indicada resolución se alzan ambas partes, planteando, la parte actora, como motivo de apelación : Error en la valoración de la prueba e interpretación del derecho. En síntesis alegaba que la prueba no había sido correctamente valorada por el juez a quo y que la misma acreditaba, pese a lo indicado en la sentencia recurrida, los hechos constitutivos de su pretensión de pago.

La parte demandada, en su tramite de oposición al recurso interpuesto de contrario, se opuso a las manifestaciones vertidas de adverso solicitando la confirmación de la decisión de instancia en cuanto a la desestimación de la accion de pago ejercitada en su contra a salvo de la cuantia a la que resultba condenada y de la que mostraba su disconformidad mediante el ejercicio del pertinente recurso de apelación.

La parte demandada, FERROVIAL AGROMAN SL , planteó recurso de apelación alegando: 1º- respecto de la cuantía a la que resultaba condenada y correspondiente al importe de dos facturas, la improcedencia de su condena debido al incumplimiento previo de la actora respecto de su obligación de realización eficaz y eficiente de su cometido asi como por no aportar la documentación requerida ; 2º- incongruencia extra petita en cuanto al pronunciamiento de condena al pago de intereses de facturas ya abonadas y subsidiariamente incorrecta aplicación de la ley 3/04 de 29 de diciembre.



SEGUNDO.- Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, conviene iniciarse por situar el origen del litigio, si bien ello, únicamente con los datos necesarios para valorar los motivos de apelación planteados.

En fecha 6 de octubre de 2008, las partes litigantes suscribieron contrato NUM000 para la ejecución de las obras denominadas 'CENTRO PENITENCIARIO DE FIGUERES'. (Doc.1 de la demanda.) El objeto del contrato suscrito entre las partes era, con cita de la estipulación primera del contrato, 'la ejecución de la obra consistente en la realización de CONTROL ACCESO A OBRA.' De forma concreta, los trabajos consistían en manejar un terminal informático conectado con tarjeta modem USB a central, por medio de programa, imprimir los carnets de acceso a las obras, enfundarlos, entregarlos al personal de la obra para su correcta identificación a la entrada y salida de la misma, efectuar consultas telefónicas a los responsables sobre este determinado cometido y pasar los reportes informativos correspondientes.

El precio pactado, según l Anexo de Precios Nún NC3 , se fijó en un precio unitario de 10,45€ hora.

Finalmente, por obligaciones personales y aseguramiento de riesgos por parte de la subcontratada, se encuentra la de entregar cada mes, antes del quinto día, los boletines TC1 y TC2 de su personal correspondientes al mes anterior y con el debido sello de la oficina recaudadora, ejemplar del recibo de pago de los salarios a los trabajadores a su cargo que FERROVIAL le solicite. Mensualmente relación firmada y sellada del personal de su empresa que trabaja en la obra.

A partir surgen discrepancias entre las partes en cuanto a las obligaciones de la subcontratada en la ejecución de la labor encomendada, fundamentalmente relativas al suministro de material para la ejecución de las tareas contratadas una vez que ya se han iniciado las mismas así como falta de entrega de cierta documentación a la demandada, desembocando todo ello en la decisión de la contratista de resolver el contrato en fecha 24 de marzo de 2010 mediante burofax a la empresa subcontratista comunicando la rescisión del contrato con efectos en fecha 29 de marzo de 2010 (Documento nº 5 demanda).

Situado, así el litigio y reclamando la actora el pago de facturas por variados y distintos conceptos asi como que quedara anulada la resolución del contrato por incumplimiento imputable a dicha parte, la sentencia de instancia confirmar la procedencia de la resolución contractual por incumplimiento de la actora conforme art.1124 cc y desestima la reclamación del importe de las facturas salvo dos, las correspondientes a tareas ejecutadas en los dos meses anteriores a la resolución.



TERCERO: De la apelación interpuesta por Ángel Daniel .- El apelante, administrador de la mercantil ASERORÍA INMOBILIARIA firmante del contrato y actuando como parte actora a partir de la cesión del crédito efectuada por dicha empresa y que no se discute en esta alzada , discrepa de la valoración probatoria efectuada en la instancia alegando error en la misma así como en la interpretación del derecho.

Como ya ha dicho esta sala sabido es que en cuanto a la valoración de la prueba y, en concreto, a la alegación efectuada respecto a error en la valoración de la pruebas por parte del Juez a quo, debe indicarse que reiterada doctrina Jurisprudencial, (así, STS de 23 septiembre 1996 ), sostiene que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores'. Pero es mas, la valoración probatoria del Juzgador 'a quo', debe ser mantenida por el Tribunal 'ad quem', pues a pesar de que el ámbito de conocimiento del Órgano de apelación tan solo queda limitado por la prohibición de la 'reformatio in peius' y el deber de atenerse a las cuestiones objeto del recurso, 'tantum devolutum, quantum apellatum,' de no ser la valoración probatoria del Juzgador de instancia , arbitraria o irracional , debe ser mantenida, sobre todo por que ha gozado de la inmediación al examinar las pruebas personales.

Por lo expuesto y por las precisiones que a continuación se expondrán se mantendrá la valoración de la prueba realizada por el Juez 'a quo' tanto en lo atinente a la confirmación del incumplimiento contractual de la parte actora que facultó a la misma a la resolución del contrato como a la desestimación de la acción de pago de las facturas aportadas por la parte actora.

En cuanto al incumplimiento porque, efectivamente, en la resolución de instancia se valora de un modo lógico, racional y coherente los distintos medios de prueba tanto documental como testifical y por ello se da cumplida cuenta, por un lado, de cómo conforme el contrato suscrito, cláusulas QUINTA D y DECIMA B, la actora tenía la obligación de aportar los materiales necesarios para el desarrollo de su tarea de control de acceso a la obra, que los mismos no fueron aportados cuando se acabaron los iniciales, ( reconocido por la propia apelante ya que entendía que no era su obligación asi como por el testigo Sr. Clemente en el acto del juicio) y, consecuentemente el servicio contratado no pudo cumplirse eficaz y eficientemente. Por otro lado, resulta acertada la valoración respecto del incumplimiento de la actora en cuanto a su obligación de entrega de documentación, clausula decimocuarta g) del contrato, que faculta a la parte hoy demandada a la resolución contractual que tuvo lugar en marzo de 2010.

En lo que concierne a la desestimación de la acción de pago de las facturas aportadas como doc.3 de la demanda, a salvo de las estimadas a las que luego se aludirá con ocasión del examen del recurso de apelación de la parte demandada, la misma suerte confirmatoria debe conllevar la decisión de instancia ya que los distintos conceptos incluidos, a saber: ' Indemnización por paralización temporal del contrato, Lucro cesante por rescisión improcedente del contrato, Gastos de letrado para pactar con un trabajador la indemnización correspondiente por la no subrogación de trabajo, Pago de indemnización a un trabajador según ET por falta de la correspondiente subrogación, - Material de limpieza aportado, sus consumibles, y una media de media hora de trabajo por día en tareas de limpieza, Por incremento valor precio unitario por sobrepasar el servicio el año, Gastos mensuales medios ponderados de aportación de material fungible necesario para su servicio, tintas 3 cartuchos al mes, folios soportes carnets, por línea de teléfono puesta a disposición de la empresa cliente para el control, conexión...', una vez reexaminado el acerbo probatorio conducen a las mismas consideraciones de la resolución recurrida, esto es, a su falta de justificación , ya sea de su realidad ya sea de su devengo, bien porque los cargos que se indican eran de cuenta de ASESORÍA, ( gastos de limpieza que conforme clausula segunda C9 puntos 3 y 10 del contrato se fija un precio unitario sin posibilidad de revisión), bien por que no se acredita que se haya producido el gasto (indemnización, honorarios de letrado, compra de productos de limpieza o contratación de terceros para ello, cursos de formación de personal), bien porque no se reclamaron en tiempo (paralización de la obra).

A tal efecto, el testigo Sr. Diego fue contundente al indicar que creía que el no tenia derecho a una indemnización o que él mismo limpiaba su garita.

Finalmente añadir en cuanto a la factura por lucro cesante que no ha lugar la misma al ser justificada la resolución contractual.

En virtud de todo lo expuesto el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ángel Daniel debe ser desestimado íntegramente.



CUARTO: Recurso de apelación de FERROVIAL AGROMAN SL.-De la procedencia o no del pago de las facturas por servicios ejecutados.- La parte demandada combate la decisión de estimación parcial de la demanda solicitando la desestimación integra de la misma en relación con dos bloques de cuestiones, la primera, en cuanto al pago de las facturas a cuyo importe es condenada. En este caso se trata de las facturas por trabajos realizados correspondientes al mes de febrero de 2010 y al mes de marzo de 2010.

Básicamente arguye la apelante que como quiera que el trabajo no fue correctamente cumplido, lo cual ya hemos dicho que así fue y reconoce la sentencia recurrida , no puede resultar condenada al pago del mismo.

La parte actora, no presentó escrito de oposición a la apelación deducida de contrario.

Pues bien, asiste razón a la recurrente en cuanto que si consta acreditado que el trabajo no fue correctamente ejecutado debido a la falta de material necesario para su ejecución hasta tal punto que la sentencia de instancia entiende justificada la resolución del contrato por esta causa, sin embargo, no se entiende que se condene a la parte cumplidora al pago de unos servicios deficitariamente ejecutados.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en el arrendamiento de obra y /o servicios, como es el caso, el arrendatario puede negarse a pagar el precio que se le reclame bien porque el arrendador no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleticontractus') o bien porque haya cumplido solo parcialmente o de modo defectuoso la obra encomendada ('exceptio non riteadimpleticontractus'), como resulta de la interpretación de los art. 1124 y 1100 del CC. En el caso de autos, la parte actora incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones de entidad bastante para provocar la frustración de la finalidad perseguida mediante el contrato, al no ejecutar los servicios de control de acceso a la obra en los términos pactados , lo que permitió apreciar un incumplimiento esencial y relevante que justificó la resolución contractual consecuentemente la improcedencia de la acción de pago ejercitada.

En conclusión, el recurso de la demandada, FERROVIAL AGROMAN SL debe ser estimado.



QUINTO: De la condena al pago de los intereses por facturas abonadas con retraso.- En este punto, la apelante, FERROVIAL, alega incongruencia ' extra petita' por cuanto la demandante, lejos de solicitar intereses de demora devengados por el supuesto retraso en el pago de facturas ya abonadas durante la relación comercial entre las partes, reclamaba los intereses que a su entender se habían producido por el impago de las facturas reclamadas en su escrito de demanda y adjuntas a la misma en el Documento nº3.

En tal sentido y como documento nº13 de la demanda, se acompañó por la actora una relación detallada de los intereses que a su entender se habían devengado por el impago de las facturas reclamadas y acompañadas como documento nº3, no reclamando en ningún caso los intereses devengados por el retraso en el pago de las facturas devengadas a lo largo de la relación comercial entre las partes y que ni siquiera fueron aportadas al proceso.

La sentencia de instancia condena: ' al pago a la demandada de los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, respecto a aquellos importes correspondientes a facturas generadas en la relación contractual entre ambas que se haya realizado con posterioridad en los 60 días naturales como límite legalmente establecido del plazo. Y sólo respecto a las facturas satisfechas. No así respecto a las que se denegó el pago por falta de cumplimiento de los requisitos, puesto que para ellas el plazo de 60 días empezará a computar desde la sentencia.

La jurisprudencia constitucional ( STC 95/05 de 18 de Abril , a título de ejemplo), tiene declarado que el vicio de incongruencia es el desajuste existente entre el fallo y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, de modo que al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita , citra o infra petita o extra petita ( SS. del T.C. 90/88, de 13 de Mayo , 111/97 de 3 de Junio , 45/03 de 3 de Marzo , 8/04 de 9 de Febrero , 130/04 de 19 de Julio ).

El Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de octubre de 2016 , con cita de la de 6 de marzo de 2013 , sitúa el deber de congruencia en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia, sentencia 173/2013, de 6 de marzo .

En el caso de autos, se antoja evidente la incongruencia extra petita en la que incurre la resolución recurrida ya que la demanda no contiene la petición resuelta en sentencia en lo relativo a intereses de facturas ya abonadas, por lo que el recurso en este punto debe ser también estimado.



SEXTO. Finalmente y en relación con el pronunciamiento en costas las de primera instancia se imponen al actor habida cuenta la desestimación de la demanda y la de esta alzada , unicamente, por la apelación de la parte actora se imponen a la misma habida cuenta la desestimación de su recurso a tenor de lo establecido en el 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Daniel contra la S entencia de 28.2.17 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en los autos de juicio ordinario nº 72 / 16 de los que el presente Rollo dimana y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por FERROVIAL AGROMAN, S.A. contra la anterior resolución, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución y en su lugar acordamos la desestimación de la demanda absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables y con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora .

Todo ello con imposición de las costas devengadas con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a dicha parte recurrente, Ángel Daniel Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos todos los Magistrados que la han dictado, dese a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.