Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 469/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 469/18 AUTOS Nº 870/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE.- SRª. SEGURA GONZAVEZ
S E N T E N C I A Nº 2/19
ILMOS. SRES. PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZ MAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZDª.
MARIA DOLORES SEGURA GONZALEZ
En la Ciudad de Granada, a once de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto
en grado de apelación rollo nº 469/18 los autos de DIVORCIO nº 870/15 del Juzgado de Primera Instancia nº
1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D/Dª Jeronimo contra D/Dª Catalina .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 05/12/17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ..... F A L L O. Que estimando la demanda formulada debo declarar y declaro el divorcio de D. Jeronimo y Dª. Catalina ,con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas, que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: 1)La patria potestad sobre los menores será compartida por ambos progenitores.

2) La guarda y custodia de los menores se atribuye al padre .

3)En cuanto al uso de la vivienda familiar, queda para ambos menores y el progenitor guardador.

4)En cuanto al régimen de visitas, y a falta de otro acuerdo, el progenitor no custodio podrá tener consigo a los menores según el siguiente régimen: Fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. También la tarde de los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en horario de invierno o hasta las 21:00 horas en horario de verano.

Respecto de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, será de aplicación el siguiente régimen: Las vacaciones de Navidad tendrán un primer período que va desde el día 22 de diciembre hasta el 30 de diciembre y un segundo período que va desde el 31 de diciembre hasta el día 6 de enero.

Las vacaciones de Semana Santa tendrán un primer período que va desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo y un segundo período que va del Miércoles Santo al Domingo de Resurrección.

En cuanto a las vacaciones de verano, se establecen dos períodos. El primero va desde el día 1 hasta el día 31 de julio y el segundo desde el 1 de agosto hasta el día 31 de agosto.

La recogida y devolución de los menores se realizará en el domicilio de éstos.

En caso de desacuerdo el padre elegirá el período de disfrute los años pares y la madre los años impares.

5) Como pensión de alimentos, procede fijar a cargo de la madre la cuantía de 150,00 euros mensuales por cada hijo menor. Esta cantidad se ingresará en la cuenta que designe el padre, y ello anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes. El importe fijado se actualizará anualmente según las variaciones del Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Empleo u organismo que le sustituya.

6) Los gastos extraordinarios que generen los menores serán sufragados al 50% por cada uno de los progenitores. Dichos gastos se contraponen a los ordinarios. Para ser calificado de gasto extraordinario debe ser: Necesario en contraposición a lo superfluo o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. No tener una periodicidad prefijada. Ser imprevisible en cuanto dimanante de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística. Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.

Se considerarán gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros médico y los extraescolares. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas......'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª. MARIA DOLORES SEGURA GONZALEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, Doña Catalina , impugna la resolución del Juzgador de instancia que establece un régimen de custodia en favor de la padre, Don Jeronimo , siendo la patria potestad compartida respecto de sus hijos menores Felicidad de 16 años de edad y Samuel de 14 años, solicitando la fijación de una guarda y custodia para la madre, por considerar dicha medida como más ajustada al interés de aquellos; insistiendo en que los menores han sido manipulados por el padre, y de ahí que en la exploración manifestaren su deseo de vivir con él, asimismo manifiesta que el informe psicosocial es sesgado y que con ella sólo se llevó acabo una única entrevista.

Con carácter subsidiario solicita, para el caso de que la custodia se mantengan en los términos acordados por el juzgador ad quo, que le sea atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar y que la pensión de alimentos, para cada uno de los hijos, se reduzca a 50 euros.

Por el contrario el señor Samuel interesa que sea confirmada en todos sus pronunciamientos la sentencia de instancia, por la que, se le atribuye la guarda y custodia de los hijos menores siendo la patria potestad cmpartida, se fija a favor de los menores y del progenitor custodio el uso y disfrute de la vivienda familiar, queda fijada a cargo de la recurrente y a favor de los hijos pensión de alimentos de 150 euros actualizable anualmente conforme al IPC.



SEGUNDO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

En respuesta a la petición de la recurrente, por la que se interesa la atribución de la guarda y custodia de los menores, debemos traer a colación la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 según la cual, 'la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores, pero que debe ejercerse en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

A éste respecto pueden citarse algunas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como la de 28 de Marzo de 2008, que pone de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la Constitución Española, del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009, para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende.

Por lo que tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en diferentes sentencias, no debe desconocerse el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar - artículo 158 CC- se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la LO 1/1996, de 15 de enero, (protección jurídica del menor), aplicable retroactivamente, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España. Los intereses del menor deben prevalecer sobre sus deseos, cuando estos sean contrarios a los primeros, procediendo su respeto cuando ambos (intereses y deseos), sean compaginables.

Dicho lo anterior, como es sabido, con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.).

Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1981, 7 de diciembre de 1981 y 4 de febrero de 1982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968, 16 de junio de 1970 etc.). Que, el resultado de la prueba pericial, según determina el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 4 de Mayo de 1993, ha de ser apreciado por el juzgador de instancia según las reglas de la Sana Crítica, que como modelo valorativa, establece el artículo 632 de la Ley de enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado al dictamen pericial y sin que, incluso, se permita la impugnación casacional de la valoración realizada, a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad, conculcándose las más elementales reglas de la lógica ( Ss de 29 de enero y de 25 de noviembre de 1991 ).

Sentado lo anterior, en el presente caso se dan todos los condicionantes favorables a la instauración del régimen de custodia en favor del padre, siendo la patria potestad compartida respecto de los hijos menores de ambos litigantes, manteniendo el criterio del juzgador de instancia, máxime si se atiende al resultado de la prueba pericial y a la propia voluntad de los menores, de 14 y 16 años de edad) manifestada en la exploración judicial en la que manifestaron su deseo de vivir con su padre.

Manteniendo el pronunciamiento relativo a la atribución de la custodia en favor del padre, no es necesario entrar a conocer la petición relativa a un régimen de visitas en favor de éste, manteniendo el pronunciamiento de la instancia.



TERCERO.- Otra cuestión que se suscita como tema de fondo y objeto de debate, habrá de ser resuelta también conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C, en lo que concierne a la pensión de alimentos.

Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil, incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, precepto este que, en virtud de la plena equiparación de los hijos ante la Ley que recoge el antedicho artículo 39 C.E, es igualmente aplicable a supuestos como el presente.

La pensión alimenticia a favor de los hijos menores tiene naturaleza de orden público, constituyendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y una obligación de ambos padres; la cantidad de la citada pensión alimenticia que se ha de establecer ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil. La contribución del progenitor que no convive diariamente con él, se ha de fijar tomando como referencia su capacidad económica y las necesidades de los menores Felicidad y Samuel , de 16 y 14 años respectivamente, según los usos y las circunstancias familiares ( artículos 1319 y 1362 del Código Civi), y los recursos y disponibilidades del progenitor custodio ( artículos 93, 145-1, 1438 del mismo Código, aunque en la contribución del guardador en este caso el padre, se ha de computar también la atención a los hijos comunes. Además de permitir atender sus propias necesidades y gastos de suministros de vivienda, y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008). Consta en las actuaciones que ambos menores están estudiando, que el progenitor custodio es pensionista y que cobra una pensión de 780 euros, la señora Catalina está dada de alta como autónoma y se encarga de la explotación de un pequeño terreno, siendo sus ingresos inciertos, por lo que en atención a los intereses de los menores y teniendo en cuenta el criterio seguido por ésta Sala se considera proporcional la pensión de 150 euros por hijo, manteniendo así el pronunciamiento del juzgador ad quo.

En definitiva, el recurso no puede ser admitido en éste punto, no justifica la recurrente que se haya valorado incorrectamente los intereses de los menores, por cuanto la sentencia recurrida motiva suficientemente las razones para fijar los alimentos.



CUARTO.- En cuanto a la petición de la recurrente, por la que se interesa la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar debe señalarse que, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, tal y como se establece en el artículo 96 del Código Civil, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia. El legislador da preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y por extensión al cónyuge o progenitor con el que van a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado. La asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Por lo que debe desestimarse en éste punto el recurso, con confirmación del pronunciamiento en primera instancia.



QUINTO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Catalina , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 870/2015, confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante. Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 002318 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo la Letrada de la Administración de justicia para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 2/19 por el/los Iltmo/s que la dictan se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha remitiendo las correspondiente notificaciones.