Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 564/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0003527
Recurso de Apelación 564/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada
Autos de Familia. Divorcio contencioso 336/2016
Apelante/Demandante: DOÑA Gema
Procuradora: Doña Ana de la Carte Macías
Apelado/Demandado: DON Primitivo
Procurador: Don José Andrés Peralta de la Torre
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 2/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 11 de enero de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 336/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de Fuenlabrada, entre partes:
De una como apelante, Dª. Gema , representada por la Procuradora Dª. Ana de la Corte Macías.
De otra como apelado, Dº. Primitivo , representado por el Procurador Dº. José Andrés Peralta de la
Torre.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18/2011/2017, por el Juzgado Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Santamaría Caballero en nombre de DOÑA Gema frente a DON Primitivo y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rumbero Sánchez en nombre de DON Primitivo frente a DOÑA Gema , con los siguientes pronunciamientos: I.- Decreto la disolución del vínculo conyugal por divorcio del matrimonio contraído por DOÑA Gema y DON Primitivo el 18 de octubre de 2008 en Fuenlabrada.

II.- Se fijan las siguientes medidas definitivas: 1.- El domicilio familiar sito en el PASEO000 nº NUM000 , NUM001 de Fuenlabrada (Madrid) se atribuye a su propietario don Primitivo .

2.- Quedan revocados de forma definitiva los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado.

3.- No se establece pensión de alimentos ni pensión compensatoria.

III.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-33-0336-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000-33-0336-16 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Gema , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Primitivo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de enero de 2019 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Gema , actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 18 de enero de 2.017, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se reconozca en su favor pensión compensatoria indefinida por desequilibrio en importe de 400 € mensuales.



SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, toda vez que no acredita Dª. Gema con la seriedad y rigor exigible, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), que la quiebra de su matrimonio le haya generado desequilibrio, en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en relación con la posición de Dº. Primitivo .

El hecho de que la convivencia pueda haber perdurado 17 años, o de que constante el matrimonio, contraído a 18 de octubre de 2.008, se haya abstenido la esposa de trabajar, no aboca sin más al reconocimiento del beneficio, que no es de automática concesión a toda separación o divorcio.

Dª. Gema ha realizado actividad retribuida antes del contraer matrimonio, en un momento en que afirma convivencia, por más que esporádicamente, según resulta de su informe de vida laboral y situaciones; presenta capacidad para trabajar, tanto por edad, 38 años a la fecha de la presentación de la demanda y 37 a la de la suscripción de convenio regulador no sancionado judicialmente al no ser ratificado por la entonces esposa, en el que se renunció a pensión compensatoria, como por estado de salud, al no haber solicitado siquiera reconocimiento de minusvalía, ni padecerse enfermedad o patología invalidante, aunque le afecte alguna dolencia no incapacitante.

El informe emitido a 26 de enero de 2.016, aportado con el escrito generador del proceso como documento número 8, obrante al folio 21 de autos, literalmente expresa que la interesada es susceptible de contratación bonificada conforme a la Ley 43/2.006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, y se incluye en los colectivos que se especifican en el artículo 2.1 de la Ley 44/2.007 (colectivo H).

Dª. Gema no ha realizado esfuerzo alguno por reincorporarse al mercado laboral, pues ni siquiera dice que se haya inscrito como demandante de empleo en la correspondiente oficina del INEM; no presenta elevadas necesidades, carece de cargas económicas y da cobertura a la básica de vivienda que presenta en la de sus progenitores.

Dº. Primitivo tampoco dispone de ingresos, caudal y medios suficientes para la contribución que se solicita, toda vez que sus emolumentos regulares netos y sin prorrata de pagas extraordinarias vienen siendo de entre 1.090#60 € y 1.168 €, al mes y ha de atender cargas económicas, pues mensualmente afronta cuotas de amortización de hipoteca concertada para la adquisición de vivienda cifradas en 327#04 €, una comunidad de propietarios ordinaria de 50 €, seguro por 8#47 €, recibo préstamo CETELEM, S.A. de 187#50 €, otro recibo de seguro más por 36#85 €, agrupación mutual aseguradora de 166#36 €, a los que añadimos el IBI anual de 237#33 € y el recibo de Línea Directa Aseguradora por 653#43 €.

Dº. Primitivo , él sí, tiene reconocida minusvalía de un 47 % por pérdida de agudeza visual y pérdida mixta de oído, se ve precisado de tratamiento bucodental por un coste de 5.197 €, e incurre en gastos de clínica y laboratorio por 320 €.

Consecuentemente presenta unos gastos aproximados medios de 710#74 € al mes, en los que no hemos considerado el tratamiento dental, pues ignoramos en cuantas fracciones lo abonará, como tampoco los de suministros, como luz, agua...etc., para los cuales, así como para la cobertura de sus necesidades básicas; nutricionales, de higiene, farmacéuticas, calzado, vestido y demás, no cuenta sino con 379#86 € mensuales, lo que hace inviable reconocer pensión compensatoria a Dª. Gema , por imposibilidad material de atenderla, ni en importe de 400 € mensuales que se pedían en el escrito de demanda, ni en ninguna otra; y así ella misma vino a reconocerlo al suscribir convenio regulador que luego no quiso ratificar, y que viene fechado a 25 de noviembre de 2.013 en el encabezamiento, tal y como indica la Juez 'a quo', y a 23 de abril de 2.015 en su cierre, fecha esta última de la que hemos partido, supuesto más favorable a la apelante, en aras a la evitación de toda apariencia formal de indefensión, pues error existe, más en el escrito del convenio.

Debe recordarse que el mecanismo contemplado en el artículo 97 del Código Civil no tiene por finalidad igualar ni aproximar economías.

En el supuesto de autos, las diferencias que puedan existir entre los ex consortes no derivan del matrimonio, ni de su quiebra, ni de la pasada dedicación de la esposa a la familia, que no ha sido considerable, puesto que no hubo hijos, ni nos constan significativas las atenciones al marido por su patología, de las que no se hizo mención en el escrito de demanda, sino que se alegan por primera vez en el de recurso, con olvido del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', y que no resultan sino de manifestaciones interesadas propias, toda vez que el recurrido no es persona dependiente, ni precisa la asistencia de tercero, y de hecho, ha desempeñado actividad retribuida por cuenta ajena.

Por todas las razones expuestas, no procede el reconocimiento de pensión compensatoria en el supuesto que se enjuicia, pues no se detecta desequilibrio, siendo las diferencias existentes no debidas ni al ex marido, ni a la familia, ni a la quiebra del matrimonio, sino a factores ajenos por completo, por lo cual, no obedece en absoluto la pretensión a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , toda vez la finalidad de este mecanismo no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios con los que obtener recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, como antes se dijo y ahora se reitera, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, pues de lo que se trata es de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto procede la anunciada desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada, absolutamente correcta y ajustada al ordenamiento jurídico.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gema frente a la sentencia de fecha 18 de enero de 2.017, recaída en autos de divorcio número 336/2.016 , seguidos por aquella contra Dº. Primitivo ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Fuenlabrada, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0564-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe