Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 68/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2017 0000737
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000112 /2017
Recurrente: Alfonso
Procurador: BELEN PUERTO MARTINEZ
Abogado: SELAM MOHAMED ACOSTA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Raquel
Procurador: , ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogado: , VICENTE JESUS CARDENAL TARASCON
SENTENCIA 2/19
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don SALUD DE AGUILAR GUALDA
Magistrados
En MELILLA, a ocho de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000112 /2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000068 /2018, en los que aparece como parte apelante, Alfonso , representado

por la Procuradora de los tribunales, Sra. BELEN PUERTO MARTINEZ, asistido por el Abogado D. SELAM
MOHAMED ACOSTA, y como parte apelada, Raquel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
ANA HEREDIA MARTINEZ, asistido por el Abogado D. VICENTE JESUS CARDENAL TARASCON, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 2 DE ABRIL DE 2018, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2018 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se estima la demanda interpuesta por D. Alfonso representado por la procuradora Dª Belén Puerto Martínez y con la asistencia letrada de D. Selam Mohamed Acosta frente a Dª Raquel representada por la procuradora Dª Ana Heredia Martínez y con la asistencia letrada de D. Vicente Cardenal Tarascón. Interviniendo el Ministerio Fiscal y se adoptan las siguientes medidas definitivas: 1.- Que la guarda y custodia de los tres hijos menores se atribuye a la madre y la titularidad y ejercicio de la patria potestad se realice de forma conjunta por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: e) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero. Se exceptúan las salidas a Marruecos en aquellas zonas en las que no sea necesario la utilización de pasaporte, en las que no será precisa la previa obtención del consentimiento, bastando la simple comunicación por e-mail a los efectos de que el otro progenitor tenga conocimiento del lugar en el que se encuentran sus hijos.

f) Elección inicial o cambio de centro escolar.

g) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

h) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2.- Se acuerda que el padre dispondrá del más amplio régimen de visitas, pudiendo ver, llamar y recoger a los menores cuantas veces sea posible y en defecto de acuerdo entre los progenitores se acuerda el siguiente: a) El padre tendrá consigo a sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas en invierno y a las 21:00 horas en verano. Así como los lunes y miércoles desde las 18:00 horas a las 20:00 horas en invierno y a las 21:00 horas en verano.

b)Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de los menores por el progenitor no custodio.

c)Los periodos de las vacaciones de verano, Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y será compartido por mitad en dos periodos temporales iguales entre ambos progenitores. En caso de desacuerdo, será la madre quien elija los años impares y el padre los pares. No resultado probado a la vista de la prueba practicada que el demandante celebre las fiestas musulmanas, no procede hacer expreso pronunciamiento al respecto.

d)el día de Reyes siempre será compartido correspondiendo al progenitor a quien no haya correspondido ese periodo desde las 16:00 horas a las 20:00 horas.

e) los cumpleaños de los progenitores, y fiestas del día de la madre y del padre, los hijos pasarán el día con el progenitor al que corresponda la celebración.

f) El padre podrá comunicar por teléfono diariamente con sus hijos menores. Así como la madre los periodos en que los hijos se encuentren en compañía de su padre. Los progenitores deberán facilitar la comunicación con respecto a sus hijos menores. Los padres deberán comunicarse todas las incidencias relativas a los hijos menores a través de e-mail.

A este respecto procede realizar a ambos progenitores los apercibimientos oportunos a los efectos del régimen de visitas fijado en la presente resolución, exhortándoles en todo caso, tanto a él como a ella, a que se trate de establecer un cumplimiento flexible, ordenado y pacífico de las visitas y comunicaciones con los hijos, atendiendo esencialmente al interés de los menores, para evitar que carguen éstos con las disensiones de cualquier tipo que pudieren existir entre los padres, procurando una relación estable y normalizada con ambos, evitando por las dos partes la emisión directa o encubierta sobre el menor de mensajes negativos referentes al otro progenitor. Y en todo caso, habrán de contraerse en defecto de acuerdo de las mismas judicialmente consensuado al régimen fijado en la presente resolución, apercibiéndoles de que, en virtud del artículo 776 de la LEC el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardados como del no guardados podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.

3.- Se fija una pensión de alimentos de 200 euros por hijo (600 euros en total) que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe por la demandada. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Pensión de alimentos que ha de ser abonada en su integridad, sin que le releve de su pago o se permita reducciones proporcionales al número de días de convivencia en los periodos en que el padre tenga a sus hijos con él como consecuencia del régimen de visitas y estancia.

En cuanto a los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre los progenitores, gastos que deberán ser debidamente justificados, teniendo entre otros la consideración de tales, los gastos derivados de actividades escolares no habituales u ordinarias así como extraescolares necesarias para el desarrollo formativo y educativo de estos así como gastos médicos de carácter extraordinarios relacionados con la salud de las hijas no cubiertos por la Seguridad Social ni por póliza de seguro privado que serán sufragados por mitad entre los dos progenitores, siendo requisito previo y necesario su conformidad y a falta de acuerdo resolución judicial en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo, con la advertencia que de no consensuarse o no obtener tal reconocimiento judicial, la parte que acuerde la actividad generante del gasto habrá de afrontarlo en exclusividad, salvo si concurre urgente necesidad como por ejemplo caso de enfermedad.

En relación a los mencionados pagos procede realizar el oportuno requerimiento al obligado, para que satisfaga los mismos de forma puntual, realizándole a tal efecto los apercibimientos recogidos en el artículo 776 de la LEC , según el cual, en caso de instarse la ejecución forzosa de la sentencia, se aplicarían las normas generales de la ejecución en esta materia, añadiendo el mencionado precepto que al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

No se hace pronunciamiento en relación a la medida interesada relativa a los gastos de hipoteca y préstamo.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. '

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido. El Ministerio Fiscal formuló oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló para Deliberación, Votación y Fallo el día 22 de noviembre, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia, se alza en apelación el actor en impugnación del pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de los hijos, en el sentido de revocar el fijado en la sentencia de instancia en favor del sistema de custodia compartida en los términos del escrito de demanda, y, subsidiariamente, propone el régimen de visitas alternativo descrito en el suplico de su recurso.

La sentencia de instancia opta por otorgar la guarda y custodia a la madre por considerar que no concurren los criterios legales ni jurisprudenciales para la adopción de la medida de guarda y custodia compartida interesada por el demandante. Se basa en mayor apego de los menores en el contexto materno, por haber sido la madre la que habitualmente se ha encargado del cuidado y atención de los menores y que la figura paterna está más orientada a actividades lúdicas y de recreo. Y, la mayor compatibilidad del horario laboral de la madre para el cuidado y atención de los hijos.

En cuanto al régimen de visitas establece que ' Los periodos de las vacaciones de verano, Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y será compartido por mitad en dos periodos temporales iguales entre ambos progenitores. En caso de desacuerdo, será la madre quien elija los años impares y el padre los pares. No resultado probado a la vista de la prueba practicada que el demandante celebre las fiestas musulmanas, no procede hacer expreso pronunciamiento al respecto '.

La parte actora alega en el primer motivo del recurso la incongruencia de la sentencia que, tras declarar la estimación de la demanda, rechaza las medidas propuestas por el actor con carácter principal por las que debe regirse el divorcio. El segundo motivo se centra en el error de la prueba pericial practicada. En él se ponen de manifiesto los errores e incongruencias en que a su parecer incurre la perito y cuestiona su imparcialidad.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal postulan la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .-No se aprecia la incongruencia que la parte recurrente predica de la sentencia. Es cierto que desestima el sistema de guarda y custodia compartida peticionada por el actor y atribuye la guarda y custodia a la demandada con el régimen de visitas que se detalla en la propia sentencia, por lo que quizás lo procedente hubiera sido un pronunciamiento en el que se declarara la estimación parcial de la demanda. Sin embargo, lo cierto es que el uso de una u otra fórmula es correcto.

En todo caso, nos encontramos ante un mero error material de la sentencia, corregible a través de los mecanismos procesales previstos en la LECivil y LOPJ, sin necesidad de acudir al recurso de apelación.



TERCERO. -Examinada la prueba pericial no se aprecian las deficiencias alegadas por la parte apelante en su recurso.

La imparcialidad de la perito es denunciada por la parte recurrente en razón de aceptar el discurso de la demandada con omisión de los datos objetivos que han resultado probados en el procedimiento.

La tesis de la parte recurrente no es aceptable.

La situación de hostilidad entre los progenitores ha resultado evidenciada tanto por la denuncia de violencia de género, con independencia de su archivo,-que en modo alguno es equiparable a falsedad-, como por el contenido de los e-meils que con posterioridad se han cruzado con motivo de la custodia del menor.

De otro lado, que la demandada carezca de antecedentes psiquiátricos, cuando al parecer fue objeto de tratamiento psiquiátrico, no significa que la perito falte a la verdad, sino simplemente que la actora omitió toda referencia a esta circunstancia. En todo caso, bien hubiera podido el actor solicitar como prueba la aportación de los antecedentes psiquiátricos de su pareja a fin de evaluar la trascendencia de los mismos en el desempeño de la custodia de los hijos comunes.

De otro lado, en el informe se hacen constar tanto datos y conclusiones positivas para la posición del actor, como negativas. Así se dice: ' Ninguno de los progenitores presenta trastornos de la personalidad ni trastornos disfuncionales en la esfera afectiva que impliquen un riesgo para el desempeño de sus funciones parentales o puedan resultar no idóneos para desempeñarlas '.



CUARTO .-En otro orden de consideraciones, a diferencia de la sentencia de instancia que no otorga valor alguno al clima de enfrentamiento y hostilidad de los progenitores a los efectos de ponderación del sistema de custodia apropiado a los menores, entendemos que si es relevante en cuanto constituye uno de los factores a valorar, junto con otros, en la adopción de la decisión que nos ocupa.

Sobre esta cuestión la perito ha manifestado que ' la relación actual entre los progenitores es de manifiesta hostilidad, no existiendo una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien a los menores, que no perturbe sus desarrollos emocionales y que sustente un crecimiento armónico de sus personalidades '. Hasta al punto que a su juicio ' se considera no idóneo el ejercicio de la guarda y custodia compartida al no existir en la actualidad la premisa básica de respeto mutuo entre ambos progenitores en favor de los menores '.

En este estado de cosas, observamos que las relaciones entre ambos progenitores no solo obstaculizarían las pautas ordinarias de comunicación entre ambos que exige la guarda y custodia, sino también, y, esto es lo más importante, repercutirían en los hijos menores, trasladándose a ellos.

Esta circunstancia unida a la mayor implicación de la madre en el cuidado y atención de los menores antes de la ruptura familiar, aconsejan el mantenimiento del sistema de custodia adoptado por la sentencia apelada.



QUINTO. - Es de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Belén Puerto Martinez, en nombre y representación de Alfonso , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3. de Melilla, en los autos DE FAML.GUARD, CUSTDO ALI. HIJO MENOR NO MATRI.

NO C nº 112/17, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas vertidas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.