Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 380/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00002/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32063 41 1 2015 0100169
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000200 /2017
Recurrente: Esperanza
Procurador: EMILIA ENRIQUEZ DOMINGUEZ
Abogado: MARIA CID CALVO
Recurrido: Evelio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA BELEN VEGA GONZALEZ,
Abogado: CRISTINA PAZ ELIAS,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 2
En la ciudad de Ourense a ocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 200/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
de DIRECCION000 , Rollo de Apelación núm. 380/2018, entre partes, como apelante, Dña. Esperanza ,
representada por la procuradora Dña. Emilia Enríquez Domínguez, bajo la dirección de la letrada Dña. María
Cid Calvo, y, como apelado, D. Evelio , representado por la procuradora Dña. Ana Belén Vega González,
bajo la dirección del abogado Dña. Cristina Paz Elías. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas presentada por la procuradora Sra. Vega González, actuando en nombre y representación de D. Evelio , contra Dña. Esperanza representada por la procuradora Sra. Enríquez Domínguez y, en consecuencia acuerdo modificar las medidas recogidas en la Sentencia dictada en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N° 187/2015, sustituyéndolas por las medidas siguientes: 1. -Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Mariano a su padre, D. Evelio .

2.- En cuanto al régimen de visitas la madre disfrutará del menor el último fin de semana de cada mes, debiendo desplazarse a la ciudad de Ourense, o a la localidad de DIRECCION004 , pudiendo tener al menor en su compañía desde las ocho de la tarde del viernes hasta las ocho de la tarde del domingo.

En relación con las vacaciones de verano, comprenden los meses de Julio y agosto, estando el menor con su madre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y con D. Evelio las segundas quincenas de esos dos meses. D. Evelio deberá asumir la obligación de llevar al menor al domicilio de .La madre haciéndose cargo del coste íntegro del referido viaje. Del mismo modo, la madre asumirá la obligación de entregar al menor en el domicilio paterno, haciéndose cargo del coste íntegro del referido viaje. Las entregas se efectuarán a las 13.00 horas.

Las vacaciones de Navidad comprenderán dos períodos: desde el día en que finalicen las clases, a las 17.00 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 16.00 horas y un segundo período desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de la actividad escolar a las 17.00 horas. A Dña. Esperanza le corresponderá estar con el menor el primer período vacacional y a D. Evelio el segundo, en los años pares, invirtiendo el orden en los años impares.

Las vacaciones de Semana Santa, el menor estará con cada uno de sus progenitores por años alternos, desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo de Pascua a las 20.00 horas correspondiéndole a D.

Evelio los años pares y a Dña. Esperanza los años impares.

La madre podrá comunicarse por cualquier medio telemático, teléfono, correo electrónico o video conferencia cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor, 3.-En concepto de pensión de alimentos, la madre abonará al padre la suma de 90 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el padre. Esta cantidad se actualizará anualmente a uno de enero de cada año, te acuerdo con ej. IPC.

Serán asumidos al 50% los gastos extraordinarios de carácter necesario, gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos de odontología y gastos ópticos y los gastos extraordinarios de carácter no necesario, siempre que estos últimos sean aceptados por ambos progenitores.

En caso de no existir acuerdo, en los gastos no necesarios, éstos serán asumidos por el progenitor que hubiera decidido llevarlos a cabo. Los gastos que anualmente se generen como consecuencia del inicio de la actividad escolar, como libros y material escolar, se abonarán al 50% por ambos progenitores. Esta obligación será mantenida hasta que el hijo sea independiente económicamente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Esperanza recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Evelio , y el Ministerio Fiscal, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de D. Evelio se presentó demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 12 de enero de 2016 , contra Dña. Esperanza , solicitando que, habiéndose modificado sustancialmente las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en el que se suscribió el convenio regulador del divorcio, se le atribuyera la custodia del hijo menor de ambos Mariano , adoptándose además las medidas que relacionaba sobre el régimen de visitas y la pensión de alimentos para el hijo. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que no se había producido tal alteración de circunstancias y que si bien el hijo, convivía con su padre, ello era debido al incumplimiento por parte de éste del acuerdo por el que ambos acordaron que, desde el mes de abril hasta el mes de septiembre de 2017, debido a sus circunstancias personales, el menor se trasladaría al domicilio del demandante y, posteriormente retornaría, lo que no fue cumplido por el mismo. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda, considerándose que efectivamente se había producido una alteración sustancial de las circunstancias que aconsejaba la atribución de la custodia al padre, pues ello era lo más beneficioso para el menor, estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre, que además debía abonar al actor una pensión de alimentos para el hijo de 90 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación alegando que no se consideraron todas las circunstancias necesarias para la modificación de la medida relativa a la custodia del menor y, concretamente, que el padre no dio cumplimiento a lo establecido en el convenio regulador y en el posterior acuerdo por el que decidieron que el niño pasaría unos meses con su padre, debido a sus circunstancias personales. La parte actora y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Hallándonos en un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del presente recurso, que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los referidos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan variar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. De ello se deduce que el acogimiento de la pretensión modificativa exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Un cambio objetivo, en cuanto ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3.- Que la expresada alteración no sea meramente conyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el referido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO .- En el presente caso, para la resolución de la cuestión debatida, ha de partirse de que D.

Evelio y Dña. Esperanza se divorciaron mediante sentencia de fecha 12 de enero de 2016 en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos, acordando atribuir a la madre la custodia del hijo menor de ambos Mariano . En abril de 2017 a petición de la madre, el menor comenzó a vivir con su padre, en principio, de forma provisional, durante varios meses, hasta septiembre de 2017, debido a problemas personales de la madre, situación que se fue prolongando en el tiempo manteniéndose en la actualidad. El acuerdo se incumplió por parte del actor al percatarse de que el menor no se encontraba debidamente atendido y cuidado por su madre. Así, en el informe del Colegio DIRECCION001 , de la localidad de DIRECCION002 (Zaragoza), al que acudía el menor cuando vivía con su madre en Zaragoza, se hace constar que en los meses de enero, febrero y marzo de 2017, el niño faltó al colegio más de la mitad de los días hábiles, sin justificar dichas faltas, sacándolo del colegio, por cambio de residencia, el día 23 de marzo de 2017, sin trasladarle a otro. Cuando se trasladó a vivir con el padre, el 17 de abril de 2017 presentaba un importante retraso en el lenguaje, a pesar de su edad que ya tenía cuatro años, pues apenas hablaba, emitía sonidos y a nivel motor tenía una importante dificultad para deambular, subir y bajar escaleras. Según el informe del Dr. Bernardo está diagnosticado y pautado médicamente de una epilepsia mioclónica, siendo normales las exploraciones a nivel neurológico, presentando una buena comprensión, entendiendo y realizando las órdenes de los facultativos. Aun teniendo ello en cuenta, según los informes elaborados por la psicóloga clínica Doña Isabel el retraso que presentaba el menor era compatible con una estimulación deficiente, indicando además que en entornos conflictivos y desestructurados los menores podían sufrir desajustes emocionales. A partir del inicio de la convivencia con el padre, la evolución del menor ha sido muy positiva y patente a todos los niveles, según corrobora el Dr.

Bernardo , la Dra. Isabel y también la logopeda Dña. Nieves , a cuyas consultas asiste habitualmente. Así es capaz de establecer una conversación; puede construir frases, realizar trazos de letras y ha mejorado su psicomotricidad, aunque es necesario continuar las terapias a las que está siendo sometido, pues su lenguaje no ha alcanzado el nivel de los niños de su edad.

En compañía de su padre, el alto nivel de absentismo escolar ha desaparecido, acudiendo regularmente al colegio público DIRECCION003 de DIRECCION004 , en el que, según manifestó su director D. Indalecio , desde su matriculación en abril de 2017, presentó un buena integración con una evolución muy favorable, lo que se corrobora con los Boletines de Información a las Familias, en los que queda evidenciada la evolución del menor en áreas en las que en evaluaciones anteriores presentaba serias dificultades.

Ha de tenerse en cuenta además, en relación a la madre, que la misma desde que dejó el que fuera domicilio conyugal tuvo tres domicilios diferentes: primeramente, se instaló con sus padres en Zaragoza; después, en menos de un año, se fue a vivir a la localidad de DIRECCION005 para residir posteriormente en DIRECCION006 , con su pareja y la familia de esta. La demandada no desempeña ningún trabajo remunerado, carece de vivienda y no dispone de recursos económicos para atender a su hijo; tan es así que otro hijo suyo, fruto de una relación anterior se encuentra residiendo con sus abuelos maternos. La abuela materna Dña.

Belen , aunque ha mostrado su disposición a ocuparse de Mariano , no vive en la misma localidad que la demandada y no dispone de medio de transporte propio que le permita atender las necesidades regulares y ordinarias del menor. Las circunstancias de la madre, por tanto, no son las mismas que se tuvieron en cuenta cuando se suscribió el convenio regulador, no hallándose en la actualidad en condiciones de atender a su hijo.

A ello se une que el interés y beneficio del menor aconsejan que permanezca con su padre, que le ha prestado el cuidado y atención debidos desde que vive en su compañía, preocupándose de su evolución y educación que se ha demostrado eficaz y satisfactoria tanto en relación a su salud y desarrollo como a nivel escolar. Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado, manteniéndose la resolución apelada en sus propios términos.



CUARTO .- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Esperanza contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 200/2017, cuya resolución se confirma, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.