Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 444/2018 de 02 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000444/2018
NIG: 3500442120170005375
Resolución:Sentencia 000002/2019
Proc. origen: Juicio verbal (Suspensión de obra nueva - 250.1.5) Nº proc. origen: 0000634/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife
Apelado: VIVIENDAS EUROISLAS S.L.; Procurador: Noelia Lemes Rodriguez
Apelado: Teodora ; Procurador: Noelia Lemes Rodriguez
Apelante: Valentín ; Abogado: Alvaro Navarro Peraza; Procurador: Alicia Luque Siverio
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de enero de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Verbal [Suspensión de obra nueva] nº 634/2017) seguidos
a instancia de don Valentín , parte apelante, representado en esta alzada por la procuradora doña Alicia
Luque Siverio y asistido por el letrado don Álvaro Navarro Peraza, contra doña Teodora y la entidad mercantil
VIVIENDAS EUROISLAS, S.L., parte apelada, representados en esta alzada por la procuradora doña Noelia
Lemes Rodríguez y asistida por el letrado don Agustín Márquez Cabrera, siendo ponente el Sr. Magistrado
Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales ALICIA LUQUE SILVEIRO en nombre y representación de FRANCISCO FERNANDO DELGADO PÉREZ SA contra VIVIENDAS EUROISLAS Y Teodora , y en consecuencia DEBO ACORDAR y ACUERDO ALZAR la suspensión de los trabajos de obra que se suspendieron por resolución de este juzgado de fecha 31 de octubre de 2017.

Se imponen las costas de este procedimiento en su totalidad a la parte actora'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 23 de marzo de 2018 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y denegándose la misma, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en el presente procedimiento con base en lo dispuesto en el art. 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil acción de suspensión de obra (conocida como interdicto de obra nueva) a través de una parca demanda cuyo preciso conocimiento de los hechos en que se basa quedan relegados a lo expuesto en los documentos que en ella se adjunta, lo que complica la inteligencia de la misma. En ella se pide la suspensión de una obra que está ejecutando la entidad mercantil Viviendas Euroislas S.L. (demandándose, junto a ella, a su administradora doña Teodora , la cual carece por no ser ejecutora de la obra - pues lo es la sociedad - de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la presente acción) en una finca sita en la CALLE000 NUM000 identificada en el Catastro de bienes inmuebles de naturaleza urbana con el n.º NUM001 y superficie (catastral) de 289 m².

Entiende el actor que es copropietario de dicha finca que describe como ' UNA OCTAVA PARTE INDIVISA DE: URBANA: ALMACÉN SIMIDERRUIDO, en la actualidad SOLAR DIÁFANO en la CALLE000 de la Ciudad de Arrecife, con una superficie de OCHENTA Y NUEVE METROS Y OCHENTA DECÍMETROS CUADRADOS (89,80 M2), si bien según el catastro inmobiliario la superficie es de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS (289 M2) y que Linda: Norte, con calle El Norte, Sur y Naciente con herederos de Doña Penélope y Poniente con CALLE000 ' (Escritura de Partición de Herencia de 8 de noviembre de 2013; aportada como anexo a la pericial practicada a su instancia: folios 415 y sig. vide folio 20 de dicha escritura; finca n.º NUM002 , y adjudicación en su folio 31) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al no haber acreditado el actor ser propietario de la referida finca ni ostentar derecho alguno sobre la misma, alzándose contra dicha resolución dicha parte actora sosteniendo, dicho sea muy en síntesis, error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Conviene precisar antes de adentrarnos en en análisis del recurso que esta Sala acepta los razonamientos jurisprudenciales citados en la sentencia apelada.

En efecto, y por resumir aquellos razonamientos, como expresa la STS. de 27 de mayo de 1995 el procedimiento que nos ocupa en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica que sobre su inmueble tuviera el demandante de interdicto, corroborando el criterio expuesto, a mayor abundamiento, las siguientes razones: a) Su propia naturaleza jurídica que, aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos y b) Persigue mantener un estado de hecho a favor del demandante, no de la contraparte que realiza la obra impugnada, tratando de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en un juicio declarativo posterior. De ahí que en sintonía con la doctrina científica y con los criterios sentados por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, debe significarse que se trata de un procedimiento especial y sumario, término este último al que expresamente alude el citado artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción entendida en un sentido amplio. Los requisitos necesarios para la prosperabilidad de este procedimiento son los siguientes: 1º) Que se trate de una obra nueva; debiendo entenderse así no sólo la que se levanta enteramente -ex novo-, sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo; entendiéndose también por tal, no únicamente la que suponga una construcción sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción cuando la obra no se ha comenzado porque no existe ninguna nueva obra. Por último, la obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor. 2º) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Ese daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, sustentados en meras sospechas o conjeturas y dado que esos perjuicios son la base y fundamento de la acción, su acreditación constituye carga de la prueba de quien los denuncie, debiendo descartarse los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario y 3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado, la acción entablada perdería toda su justificación.

Este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, ya que en los juicio interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de defectos de cosa juzgada material. Por ello, cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en éste en donde se deciden y ventilan los derechos de las partes.



TERCERO.- Naturalmente el primer requisito o presupuesto que ha de probar el actor es que la obra ejecutada por el demandado se está realizando en una finca sobre la que el actor ostenta algún título bien de dominio o de cualquier otro que dé derecho a poseer, en suma que la obra ejecutada le perjudica. Lo contrario posibilitaría la causación injustificable de daños al constructor.

Y al respecto se aceptan los acertados razonamientos de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones debiendo coincidir esta Sala con la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia apelada en la que con todo acierto y rigor describe el tema litigioso basándose en las pruebas practicadas cuya valoración objetiva, contrastada por la Sala tras la visualización completa del soporte magnético (DVD) en quedó registrado el acto del juicio, no puede verse menoscabada por la subjetiva e interesada apreciación que sobre las mismas realiza la parte apelante. De dicha revisión probatoria no apreciamos error de valoración alguno siendo conveniente precisar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

En el supuesto enjuiciado no hay duda, por así reconocerlo ambas partes, que la finca sobre la que construye la entidad demandada forma parte de la registral n.º 517 que se describe como ' URBANA.- DOS ALJIBES pequeños murados, con sus acogidas, con dos mil setecientos metros de superficie, titulados en este Puerto, lindando por el Norte y Poniente, con caminos; y Naciente y Sur, con propiedades de la exponente ' y que está inscrita (su pleno dominio) a favor de don Joaquín , que la adquirió en estado de casado.

Pese a la descripción que figura en el título esgrimido por el actor anteriormente referenciado en el primero de estos fundamentos (escritura de 8 de noviembre de 2013) y que hace coincidir la finca que afirma de su propiedad con la mencionada catastral, en toda su cabida y linderos, el informe pericial por dicha parte aportado, elaborado por el arquitecto técnico don Leoncio (folios 379 y sig. de las actuaciones), reduce dicha finca a la superficie de 89,80 m², basándose en la titulación expresada en el título de su causante escritura de de Aceptación y Adjudicación de Herencia de los bienes de la abuela del actor, madre de su causante, doña Blanca , de fecha 24 de septiembre de 1998 (anexada al informe; folios 392 y sig. de las actuaciones) al describirse bajo n.º 22 de inventario como ' URBANA: Una Cuarta parte indivisa de: un almacén semiderruido en la CALLE000 , de la Ciudad de Arrecife, con una superficie de ochenta y nueve metros y ochenta decímetros cuadrados, que linda: Norte, en línea de 12 de metros, con CALLE001 , Poniente, en línea de 7,40 metros, CALLE000 y Naciente y Sur, herederos de Doña Penélope ' quien, según la escritura la adquirió previamente por herencia de su madre doña Penélope en escritura de 31 de enero de 1936.

Basándose en dicha escritura el referido perito considera que el actor es propietario de una finca que colinda por su rumbo sur y naciente, con la finca de la entidad demandada y que ambas forman o integran la catastral referida, n.º NUM001 .

La entidad demandada, por su parte, describe en su título la finca sobre la que se construye (la catastral referida) como ' URBANA. SOLAR sito en la CALLE000 , número NUM000 , de esta ciudad de ARRECIFE, Lanzarote, provincia de LAS PALMAS. Tiene una superficie de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS. LINDEROS: NORTE, CALLE001 ; SUR, J.A. DOMINGUEZ,SOCIEDAD LIMITADA; ESTE, CALLE002 ; y OESTE, CALLE000 . ' y fue adquirida de doña Estefanía en virtud de escritura de compraventa de fecha 20 de noviembre de 2014 (folios 161 y sig.), quien la había adquirido por sucesión de su madre doña Penélope (escritura de 24/10/1985; folios 463 y sig.) hija de don Joaquín (e Josefina ). En el título de la causante la finca (catalogada con el n.º 1 del inventario de bienes pertenecientes con carácter privativo a doña Penélope (escritura de 24 de octubre de 1985; folios 463 y sig; vide concretamente folio 471 vuelto) se describe como ' Dos casas unidas en el término municipal de Arrecife de Lanzarote, con frontis a la CALLE003 y del CALLE001 , hoy denominada la primera CALLE000 , distinguida con los números NUM000 y NUM003 respectivamente.- Ocupa una superficie de ciento setenta y cinco metros cuadrados, y linda: al Norte, con CALLE001 ; al Sur, con doña Violeta ; al naciente, CALLE002 y al Poniente, CALLE000 -. Como título de doña Penélope se expresa el de partición convencional realizada el 2 de diciembre de 1940 (y que la demandada aporta como documento n.º 7 (folio 193).

El referido perito considera que dichas dos dos casas unidas descritas en el título de la causante de la demandada se conformaban en una sola finca en forma de -L- de forma tal que dicha finca realmente lindaría por su norte y por el poniente, en parte, con la finca del actor y en parte con los lindes que expresa el título por dichos rumbos.

De haberse justificado la titularidad a favor del actor, lo que exigía la prueba del tracto que afirma, la demanda hubiera debido de prosperar necesariamente. Sin embargo, la falta de plena probanza de dicho tracto determina inexorablemente su rechazo por más que la entidad demandada no lograra - lo que ni siquiera va a ser objeto de análisis - la prueba del dominio que ella sostiene a su favor en relación a la (totalidad) de la finca litigiosa.



CUARTO.- Y la desestimación de la demanda por falta de legitimación activa, se produce en cuanto título del actor resulta claramente insuficiente no justificando en modo alguno la titularidad de la finca sobre la que construye la demandada, ni en todo ni en parte. Y es que, sorprende que se afirme (por cierto en el escrito de denuncia que presentó ante el Juzgado de Guardia de Arrecife que sirve de base argumental a la demanda en la que, insistimos, nada se expresa) tras reconocer que la finca litigiosa forma parte de la registral 517, que no se olvide está inscrita a favor de don Joaquín , que el título del actor trae causa en la escritura de Herencia de doña Josefina (que fue la primera esposa de don Joaquín ) de fecha 31 de enero de 1936, que no se acompaña, cuando sin embargo el titular catastral (el referido marido) falleció un año más tarde, el 28 de enero de 1937 (en estado de casado en segundas nupcias con doña Amalia ; vide certificación de defunción adjuntada a la contestación a la demanda como documento n.º 8; folio 196 de las actuaciones) y sin que se haya aportado tampoco escritura de liquidación de la sociedad de gananciales formada entre ambos y en la que eventualmente se le adjudicara a los herederos de la esposa la finca que el actor considera de su (co)propiedad.

En suma, el actor no ha justificado el tracto preciso para poder ser considerado copropietario, ni en todo ni en parte, de la finca sobre la que la entidad demandada está ejecutando la obra nueva.

Tampoco ha justificado ser poseedor de dicha finca por más que haya emprendido acciones judiciales de diversa índole intentando proteger los derechos dominicales que afirma a él pertenecen. La posesión, como hecho, evidentemente la ostenta actualmente la entidad demandada que está procediendo a la construcción, no pudiéndose reconocer en dos personalidades distintas ( art. 445 CC ) cuando el actor no ha justificado un despojo posesorio ni, en fin como ya se ha dicho, ninguna otra titularidad que le otorgue derecho a poseer.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Valentín contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife de fecha 23 de marzo de 2018 en los autos de Juicio Verbal [Suspensión de obra nueva] nº 634/2017, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

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