Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6571/2017 de 04 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 6571.17
Nº. Procedimiento: 453/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 4 de enero de 2019.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 453/14,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por D. Jose Luis , representado por la
Procuradora Doña Teresa Rodríguez Linares, contra la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., representada por
el Procurador Don Manuel Muruve Pérez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 11
de Abril de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Jose Luis contra CAJA RURAL DEL SUR SCC, con los siguientes pronunciamientos: 1º) declaro la nulidad del pacto que fija la cláusula suelo del 4,75 % en el contrato de compraventa con subrogación, ampliación y novación (nº protocolo 1432 del Notario de Almonte, D. Mª de los Reyes Sánchez Blanco) firmado por los actores en fecha 31/7/08 con CAJA RURAL DEL SUR SCC.

La declaración de nulidad llevará consigo los efectos restitutorios señalado en el fundamento de derecho 4º de esta resolución.

2º) Se condena en costas a la demandada.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula Sexta, apartado 'Límites a la variación del Tipo de Interés', contenida en la escritura de 31 de julio de 2008 de compraventa con subrogación de hipoteca, ampliación y novación del préstamo hipotecario en el que se había subrogado el demandante. Dicha cláusula es la relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la sentencia condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades satisfechas en exceso por el actor por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de constitución del contrato de préstamo.

Funda la entidad apelante su recurso, en que el actor se subrogó en un préstamo hipotecario concedido a la promotora que le vendió la vivienda, trastero y garaje, que la entidad vendedora tenía la obligación de informar al comprador de la hipoteca que gravaba la vivienda y de sus condiciones financieras. Continúa afirmando la apelante que la cláusula supera el control de transparencia establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y que la sentencia recurrida aplica erróneamente ese control porque no entra a valorar las concretas circunstancias que concurren en el caso que acreditan que el actor tuvo la oportunidad real de comprender que la cláusula suelo formaba parte del objeto principal del contrato, y que podría afectar a sus obligaciones de pago. Seguidamente la apelante afirma que la cláusula no tiene el carácter de abusiva, y que es plenamente válida en cuanto reúne los requisitos de transparencia externa e interna, y que no resultaba de aplicación la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Por último, la apelante considera improcedente la condena en costas porque entiende que en estos casos existen serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el demandante se subrogó en un préstamo hipotecario concedido la promotora 'El Búho Real 2005 S.L.' que le vendía una vivienda, tratero y garaje. El préstamo fue concedido por CAJA RURAL DEL SUR mediante escritura pública de 19 de septiembre de 2006. En la escritura de compraventa, subrogación y novación otorgada el día 31 de julio de 2008, el demandante y la indicada entidad prestamista convinieron la novación del tipo de interés y la del plazo de amortización, estableciéndose un tipo variable (Euribor con un diferencial de 0'75 puntos) con revisiones anuales, y se incrementó la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés hasta el 4'75%. En la escritura de préstamo inicial el límite mínimo era del 3'75% (documental al folio 378 de las actuaciones).

El contenido de la estipulación Sexta, apartado 'límites a la variación del tipo de interés' de la escritura de 31 de julio de 2008 es claro y fácilmente comprensible. Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad.

Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario, el comprador subrogado en el préstamo y la entidad prestamista procedieron a efectuar una novación de las condiciones esenciales. Respecto de esta novación era de obligatoria observancia por la entidad de crédito el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, por cuanto es de aplicación a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria que recaigan sobre una vivienda y el prestatario sea persona física. Es evidente que la novación de un préstamo anteriormente concedido es una actividad relacionada con la concesión de préstamos. En todo caso resulta exigible a una entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, o de las modificaciones introducidas en aquel en el que se subrogan, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, en el presente caso, la cláusula suelo estaba contenida en la escritura de préstamo al promotor, sin que se transcribiese en la escritura de subrogación, ni se hiciese constancia en ella de la existencia de dicha estipulación de un tipo mínimo. En el momento de la novación efectuada en la misma escritura, la información facilitada por la entidad de crédito resulta notoriamente insuficiente para estimar que el prestatario percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. La entidad de crédito no acredita que presentase al prestatario un folleto informativo, ni que el efectuase la oferta vinculante en los términos del artículo 5 de la OM de 5 de mayo de 1994.

Por ello, aun cuando el subrogado conociese las condiciones del préstamo en el que se subrogaba, lo cierto es que en el proceso de subrogación la entidad de crédito concedió unas nuevas condiciones del préstamo hipotecario, las cuales se novaron en aspectos tan fundamentales como es el plazo de amortización y el tipo de interés, incrementándose el tipo mínimo por la entidad de crédito al 4'75%, lo cual suponía una repercusión trascendente en el contenido económico y jurídico del contrato. Por ello la subida de tal limitación a la variabilidad del tipo de interés requería por parte de la entidad de crédito una información previa escrita, precisa y clara de los términos de las variaciones de condiciones financieras del mismo, haciendo especial mención a la existencia de la cláusula suelo, a su alcance, trascendencia y a su repercusión en los efectos económicos del contrato, para que de esta manera el prestatario hubiese tomado su decisión de contratar o de suscribir la modificación con pleno conocimiento de causa.

Por otra parte, del examen de la escritura se desprende que el Notario autorizante de la misma no hizo advertencia expresa alguna al prestatario sobre la inclusión de limitaciones a la variación del tipo de interés ni en la escritura de préstamo original ni en la novación de las condiciones del préstamo hipotecario. En la escritura, que fue leída por el Notario a los comparecientes por su elección, se dice que el consentimiento ha sido libremente prestado y que el otorgamiento se adecúa a la legislación y a la voluntad debidamente informada de los intervinientes (documental folios 37 y 38). Esta cláusula, meramente formal y de estilo, es notoriamente insuficiente para considerar que el prestatario quedó debida y suficientemente informado del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos de los contratos como la que es objeto de la presente controversia. Cláusula que quedó dispersa en el contenido obligacional del contrato, sin que ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se pusiese expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica.

Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

Constatado lo anterior, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica.

La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, desestimando la apelación formulada por la parte demandada, y confirmando en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO. - La entidad demandada también recurre la sentencia en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas procesales.

En materia de costas de la instancia estimamos que no cabe hacer imposición de costas a la demandada porque estos asuntos sobre nulidad de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés presentan serias dudas de derecho, lo que comporta la aplicación del inciso final del art. 394.1 de la LEC .

Existen serias dudas de derecho tanto en orden a la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia, como sobre los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad y los límites de la retroactividad, habiendo sido este último asunto objeto de muy dispares resoluciones por las Audiencias Provinciales desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y habiendo dictado el Alto Tribunal el 25 de marzo de 2015 otra Sentencia para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que habían venido dictándose. Dicha doctrina es la que estuvo vigente durante la tramitación del pleito en la primera instancia. Pero la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ha dejado sin efecto la misma, declarando contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias.

Todo ello revela la permanente, seria y fundada duda de derecho que ha existido sobre el particular hasta el pronunciamiento del TJUE, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 in fine de la LEC , no ha lugar en este caso a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia.

Cierto es que el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 419/2017 de 4 de julio estima la imposición de costas en los casos de estimación de la demanda de un consumidor sobre el carácter abusivo de una cláusula, sin apreciar graves dudas de derecho por aplicación del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y del principio de efectividad, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la Unión. Ahora bien, esta Sección considera que lo que exige el principio de efectividad del Derecho de la Unión, tal y como razona el voto particular emitido en la citada Sentencia del TS, es una aplicación más restrictiva y una motivación más rigurosa para apreciar la gravedad de las dudas de derecho, pero no impide la posibilidad de no imposición de costas. Dicho voto particular formulado por tres Magistrados de la Sala Primera, considera que no cabe excluir completamente la no imposición de costas por serias o graves dudas de derecho aunque cabe exigir un criterio más restrictivo en la aplicación de esta excepción. La especial gravedad de estas dudas de derecho concurre cuando la cuestión debatida en el proceso es la de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, asunto en el que las dudas han sido graves y trascendentes, como ha quedado expuesto anteriormente, y en el que durante más de tres años el Tribunal Supremo vino sosteniendo de forma constante la retroactividad limitada a partir del 9 de mayo de 2013 .



QUINTO.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada al acogerse parcialmente el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Muruve Pérez en nombre y representación de la entidad demandada CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la Sentencia dictada el día 11 de abril de 2017, por el Ilmo.

Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 453/14, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución , exclusivamente en el particular relativo al pronunciamiento sobre las costas de la instancia, de las cuales no hacemos expresa imposición.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-