Sentencia CIVIL Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 299/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 299/19

SENTENCIA NÚM. 2/20

En la ciudad de Alicante, a catorce de enero de dos mil veinte .

El Iltmo Sr Magistrado de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, D. DANIEL GIL PALENCIA , ha visto los autos de Juicio Verbal seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alcoy , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante CAJA DE AHORROS Y MOTE DE PIEDAD DE ONTINYENT , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª ANDREA CERA TORRO y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO TORTOSA MARTINEZ , y como apelada la parte demandada Teodosio , representada por el Procurador D. ANTONIO PENALES MARTINEZ con la dirección del Letrado D. JOSEP MONTAGUD BOSCA y como parte apelada no personada en situación de Rebeldia Jose Manuel.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alcoy en los referidos autos, tramitados con el núm. 676/16 se dictó sentencia con fecha 12/01/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Llopis Gomis en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYEN contra Teodosio, representado por el Procurador Sr. Penades Martinez, y asistido del Letrado Sr. Albors Ferri y contra Jose Manuel declarado en situación de rebeldía procesal, y en consecuencia condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 836,25euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago o consignación.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 299/19que en turno de reparto correspondió a la Ilmo Sr Magistrado D. DANIEL GIL PALENCIA señalándose para dictar la presente resolución el día 13/01/20

TERCERO.-Al conocimiento del presente recurso le es de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modificado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada estimó en parte la demanda interpuesta y condenó a los demandados a abonar a la actora 836,25 euros.

La parte actora interpone recurso de apelación, interesando la estimación íntegra de la demanda, recurso al que se opone la parte demandada.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, respecto a la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la 'cognitio plena' sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la 'reformatio in peius' y los pronunciamientos consentidos.

TERCERO.-Sentado lo anterior, ha de comenzar por señalarse que no se entiende que en el suplico del recurso de apelación se interesa la nulidad de actuaciones porque se trata de una petición que no tiene fundamento en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. De ahí que deba entenderse solicitada la revocación de la sentencia por los motivos expuestos en dicho recurso,

Por lo demás, a la vista de la prueba practicada y de la documental obrante en autos, entendemos que debe ser acogido el recurso interpuesto, con revocación de la sentencia dictada.

Del interrogatorio del Sr. Teodosio practicado en el acto de la vista, resulta la condición de no consumidores de los dos demandados, sin que les sea aplicable la legislación tuitiva en la materia.

El crédito tenía por objeto una actividad empresarial de los demandados. Los dos demandados eran socios de una actividad de bar y la finalidad era para atender pagos de dicha actividad de bar. Por tanto, éstos carecen de la condición de consumidores por lo que no está amparado por la Directiva 93/13 ni por la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios. En tal sentido, la STS de 30 de abril de 2015 establece que ' En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo (LA LEY 21267/2014), 166/2014, de 7 de abril (LA LEY 51094/2014), y 246/2014, de 28 de mayo (LA LEY 84936/2014), esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario'(Fundamento de Derecho Quinto, 3).

Y lo anterior es aplicable igualmente a los avalistas o fiadores que, tienen a estos efectos, la condición de profesional y no la de consumidor. En este sentido es muy ilustrativo el AAP Barcelona, Sec. 4ª, de 16 de septiembre de 2011 (nº 121/2011 (LA LEY 265662/2011), rec. 835/2010) que afirma ' consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor. Naturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador (ahora ejecutado) sea una persona física' y, con cita de la Sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011 , concluye ' los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley general de 1984 o por el texto refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores'. En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 5ª, de 20 de septiembre de 2011.

De forma que, no siéndole aplicable la normativa de protección de consumidores y usuarios, no cabe estimar la oposición a la demanda relativa al carácter usurario de los intereses ordinarios o a la abusividad de los intereses de demora o de las comisiones establecidas, sin que quepa presumir una posición de desequilibrio entre las partes que es la que justifica dicho carácter abusivo.

Sentado que los demandados no ostentaban la condición de consumidores, no cabe presumir sin prueba alguna el desequilibrio existente en el momento de la contratación. Se trata de un contrato de cuenta corriente para una actividad mercantil, que fue aceptado libremente por los demandados y de cuyo contenido deben responder éstos. El abuso de posición dominante ha de ser probado por quien lo invoca, no siendo admisibles las meras alegaciones de unos intereses que se consideran abusivos o de unas comisiones abusivas, alegaciones efectuadas solo tras el impago y cuando se contrató libremente por quienes ostentaban la condición de empresarios profesionales para su negocio. Por tanto, como se ha dicho, el carácter abusivo ha de ser probado, huyendo de darlo por sentado en los casos en los que se interviene como empresario y no como consumidor.

A todo lo anterior se ha de añadir que lo pretendido por el demandado supondría dejar sin efecto el principio de libre autonomía de la voluntad ( art. 1.255), el principio 'pacta sunt servanda', en cuanto al carácter vinculante de los contratos ( arts. 1.256 y 1.258 del C.C.) y el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución Española).

TERCERO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda interpuesta en la cantidad de 3.885,51 euros, lo que implica la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada y la no imposición de las costas de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Nocabe recurso de casación contra sentencia que dictada en apelación con carácter unipersonal, según doctrina del Tribunal Supremo contenida en autos de 26 de febrero de 2013, 22 de abril de 2014 y 28.01.2015.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT contra la sentencia dictada con fecha 12 de Enero de 2018 en el procedimiento de juicio verbal nº 676/2016 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alcoy, debo revocar y revoco dicha resolución, estimando íntegramente la demanda interpuesta en la cantidad de 3.885,51 euros lo que implica la imposición de costas de primera instancia a los demandados y la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda la devolución del depósito constituido, en su caso, con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-