Sentencia CIVIL Nº 2/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 233/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00002/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION002
Rollo de apelación civil nº 233/19
SENTENCIA
Núm. 2/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ
En Santiago de Compostela, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000438/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000233/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª Bernarda , representada por el Procurador de
los tribunales, Sr. ROBERTO CARLOS PIÑEIRO OUTEIRAL, asistida por el Abogado Dª MARÍA DEL CARMEN
MOS GRILLE, y como parte apelada, D. Heraclio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
DELFINA PARIENTE POUSO, asistido por el Abogado D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, con intervención del
MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ,
quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos
de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Heraclio contra Dª Bernarda , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas paternofiliales respecto a la hija menor: 1.- Se atribuye la guarda y custodia compartida de la hija menor a favor de ambos progenitores, debiendo permanecer igualmente la patria potestad compartida.

Se establece la guarda y custodia por semanas alternas. Para iniciar el reparto alternativo se adjudica a la madre la custodia en la semana que ésta presta sus servicios por la mañana, correspondiendo la semana siguiente la custodia al Sr. Heraclio , y manteniendo de forma continua dicho sistema rotativo. Todo ello sin perjuicio de que ante el cambio de sistema laboral por turnos, se pueda acordar por ambos progenitores su modificación siempre que responda a los intereses más favorables de la menor, sin perjuicio de las instancias procesales recogidas al efecto por la ley de Enjuiciamiento Civil. Se establece igualmente que dichos periodos semanales tendrán comienzo tras la entrega el domingo a las 19 horas en el domicilio del progenitor que vaya a tener en su compañía a la menor, hasta la entrega por éste en el otro domicilio, al domingo siguiente a las 19 horas.

De igual manera, el progenitor no custodio esa semana podrá disfrutar de la compañía de la menor durante un mínimo de cinco horas semanales, que deberán acordar los progenitores para las tardes o mañanas atendiendo a sus necesidades laborales y las necesidades escolares de la menor y que podrán ser ampliadas por acuerdo de ambos en favor de ésta. Si no es posible el acuerdo, se establece que dichas horas se disfrutarán los martes y jueves por la mañana o tarde según necesidades laborales, con un máximo de dos horas y media por día; y recordando igualmente a la parte, que ambos progenitores de común acuerdo podrán ampliar o modificar dichas estancias en favor de la menor.

Habida cuenta, se concede asimismo a Dª Bernarda el derecho de acompañar a la menor al colegio cuando ésta se encuentre bajo la custodia del Sr. Heraclio , de manera que recoja a Gracia en el domicilio del progenitor en torno a las 09:15 horas y la acompañe hasta su entrada en el colegio, horario que habrá de flexibilizarse y adaptarse según la hora de entrada en el colegio de la menor en los años venideros.

En cuanto a los cumpleaños de los progenitores y fiestas del día de la madre y día del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, la hija pasará el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el periodo de estancias que le correspondiere al otro progenitor, se cederá ese día a favor del otro para que la hija pueda disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente.

Asimismo, el progenitor que no ejerza la guarda semanal podrá, durante el periodo correspondiente al otro progenitor, comunicarse diariamente con su hija, quedando obligado el otro a fomentar este contacto, informarle de la evolución escolar facilitándole al efecto copia de las calificaciones escolares e informes de la evolución, rendimiento y conducta en el centro docente, así como de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de la menor. Respecto de su salud, estará obligado a poner en conocimiento inmediato del otro cualquier dolencia o enfermedad grave, y a entregarle copia de cuanta documentación escrita sobre ello obre en su poder (historia médica, informes clínicos, etc).

2.- Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de estancias inter-semanal al que se acaba de hacer referencia y se sustituye por el régimen especial por mitad de las vacaciones escolares.

Las vacaciones de navidad, semana santa y verano, se repartirán por mitad, entendiendo que julio y agosto se dividirá entre ambos progenitores por quincenas atendiendo a la corta edad de la menor. Corresponde un periodo a cada uno de los progenitores a elección de la madre los años impares y del padre en los años pares.

El progenitor al que corresponde la preferencia en la elección del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro progenitor del turno elegido con un mes de antelación como mínimo. La falta de preaviso le hará perder la preferencia, que pasará al otro progenitor para la elección del periodo vacacional.

Todo ello sin perjuicio de mejor acuerdo entre los progenitores, si este es más beneficioso para la menor.

3.- Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Bernarda se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de enero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia plantea recurso de apelación la representación de doña Bernarda interesando su revocación en el sentido de que se le atribuya la guarda y custodia de la menor ( Gracia ) con un régimen de visitas a favor del padre, estableciéndose una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 400 euros mensuales, y para el caso de mantenerse la guarda y custodia compartida de la menor, se establezca dicha pensión de alimentos a cargo del padre en el importe de 200 euros mensuales.

Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que el Sr. Heraclio habría empezado a trabajar como autónomo al margen de lo que ya consta en las actuaciones (tres meses de verano en el chiringuito de playa que explota) asumiendo la gestión del café-bar que existe en el club náutico de DIRECCION001 . Que la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor se muestra como la medida más beneficiosa para la hija común, que se correspondería con lo que ha sido la vida de la menor desde su nacimiento, que el Sr.

Heraclio no ha conseguido acreditar su implicación en el cuidado de la menor durante la convivencia, por lo que habría ocultado la situación real tanto sobre la disponibilidad de tiempo como su situación económica.

Que la situación económica del Sr. Heraclio es sustancialmente mejor que la de la madre de la menor, pues, además de los ingresos del chiringuito de playa (15.000 euros) y los alquileres (2.000 euros) se unen los que reporta la explotación del café- bar en el club náutico de DIRECCION001 , por lo que procedería fijar una pensión alimenticia a cargo del padre por importe de 400 euros mensuales, y de mantenerse la guarda y custodia compartida procedería fijarla en el importe de 200 euros mensuales, por ajustarse a la capacidad económica de cada una de las partes y a las necesidades de la menor.

La representación de don Heraclio interesó la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.- A tenor de lo expuesto, la recurrente cuestiona la guarda y custodia compartida fijada por la juzgadora de instancia, interesando su revocación y se le atribuya la guarda y custodia de la menor, Gracia , sobre la base de que es lo más beneficioso para la hija común, solución que estima se correspondería con lo que ha sido la vida de la menor desde su nacimiento, sin que el padre de la menor haya conseguido acreditar su implicación en el cuidado de la menor durante la convivencia, unido a que la disponibilidad de tiempo por parte del padre no sería real, pues, además de explotar durante el verano el chiringuito de playa, habría empezado a trabajar gestionando el café-bar del club náutico de DIRECCION001 .

En el presente caso, la juzgadora de instancia, tras las pruebas practicadas, resolvió fijar la modalidad de guarda y custodia compartida de la hija común, Gracia , sistema que ya se había adoptado en medidas provisionales (auto de 2 de noviembre de 2018) por estimar que era el interés superior de la menor. Valora la juzgadora la edad de la menor (nacida el NUM000 de 2015), la buena relación de ésta con ambos progenitores y la voluntad de éstos en ese sentido, así como que ambos progenitores se muestran perfectamente idóneos para el cuidado de la hija en común, que los padres de la menor viven en la misma localidad, que ambos tienen apoyo familiar, todo ello, sin desconocer, las pequeñas discrepancias en cuanto al cuidado de la menor cuando está enferma y los horarios laborales por turnos de la madre, razón por la que fija la guarda y custodia por semanas alternas, iniciándola la madre en la semana que ésta presta sus servicios laborales por la mañana, fijándose que el progenitor que no ejerza la custodia semanal pueda disfrutar de la compañía de la menor durante un mínimo de cinco horas semanales, y que la recurrente acompañe a la menor al colegio cuando la menor se encuentre bajo la custodia del padre, todo ello, sin perjuicio de que los progenitores, de común acuerdo, amplíen o modifiquen, dichas estancias a favor de la menor.

Pues bien, partiendo de que la resolución judicial en orden a la solución de la cuestión que nos ocupa ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con ellos, su edad, etc., y, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.015, la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, y declara que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres 'exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad', en el presente caso, no existen datos que evidencien error por parte de la juzgadora ni que otra decisión sobre este extremo sea más beneficiosa para la menor, lo que conduce a que no sea posible compartir el criterio de la apelante, pues, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, sin que, en el caso que nos ocupa, conste la concurrencia de circunstancias especiales que desaconsejen el ejercicio de la guarda y custodia compartida, así, del conjunto de las pruebas practicadas se llega a la misma conclusión que la Juzgadora de Instancia, en tanto que ambos progenitores están perfectamente habilitados para el cuidado y atención de la hija en común, sin que la edad de la menor (nacida el NUM000 de 2015) impida el desarrollo habitual de la misma, mostrándose el sistema de custodia compartida como el mejor, manteniéndose de ese modo los lazos de afectividad con los progenitores y con la familia materna y paterna, constatándose que el padre, por razón de su trabajo, puede disponer de su tiempo así como compatibilizar su trabajo con la atención directa a la menor, y así lo ha venido haciendo desde que se adoptaron las medidas provisionales, lo que lleva a compartir con la juez de instancia que resulta adecuado mantener la custodia compartida acordada, y recordar, que corresponde a los padres, cooperar y colaborar en el bienestar de su hija, removiendo aquellos pequeños obstáculos personales que les alejan y favorecer el mantenimiento de la normalidad y cotidianeidad en la vida de su hija y no perturbar su estabilidad emocional, pues, en definitiva, lo que les guía es el beneficio de la menor.

Resuelto lo anterior en el sentido que queda señalado, procede abordar el siguiente motivo en el que la recurrente interesa se fije pensión alimenticia a cargo del Sr. Heraclio en el importe de 200 euros mensuales.

Al respecto, recordamos que, en principio el régimen de guarda y custodia compartida implica que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los menores, surgiendo el problema cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción, y, conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía que se fije tiene que ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, debiendo señalarse que cuando se trata de fijar una cantidad en concepto de alimentos no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores, por lo que no se pueden traer a colación porcentualmente las diferencias entre los ingresos de uno y de otro para, luego, interesar, por mor de esa diferencia, una pensión alimenticia, sino que lo que ha de examinarse más bien es si dada la situación de los hijos y de los progenitores, existiendo diferencias de ingresos entre estos dos, es necesario la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de éstos.

En el presente caso, ambos progenitores tienen ingresos (la recurrente lleva trabajando prácticamente de forma continuada desde hace 14 años, obran en autos nóminas aportadas (oscila entre 1000/1200 euros/ mes), y tiene que abonar una renta mensual de 300 euros por alquiler de vivienda, en tanto que los ingresos del padre vienen referidos a la explotación en tres meses de verano de un chiringuito de playa (sobre 15.000 euros) y por alquileres (2.000 euros/año), a lo que se uniría lo que obtenga de la explotación de un café-bar en el club náutico de DIRECCION001 ), y la menor Gracia tiene los gastos de una niña de su edad (en septiembre de 2019 cumplió 4 años), cuales son, guardería (cuyo importe varía dependiendo del número de horas que asista la menor, importe que suele ser de 108 euros/mes), comedor (90 euros/mes), vestido, ocio, etc., por lo que, con tales datos, estimamos proporcionado el establecimiento de una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, que el padre pasará a la madre para contribuir a los alimentos de la hija común, cuantía que prudentemente palia la situación de desproporción o desequilibrio económico para la menor durante los períodos de custodia de la progenitora.

Tercero.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, conlleva la no imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Bernarda contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en autos de guarda y custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial núm. 438/2018, del que el presente rollo dimana, y, revocar parcialmente la referida sentencia, en el sentido de establecer como pensión alimenticia para la hija común, Gracia , la cantidad de 100 euros mensuales que don Heraclio abonará por meses anticipados a doña Bernarda dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la Sra. Bernarda y será actualizada anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC fijado por el INE u organismo que lo sustituya, confirmándose la sentencia recurrida en todo lo demás, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.