Sentencia CIVIL Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1479/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0006120
Recurso de Apelación 1479/2018
Autos Nº: 728/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandado: DON Florentino
Procurador: DON IGNACIO REQUEJO GARCÍA DE MATEO
Apelada-demandante: DOÑA Lourdes
Procurador: DON JOSÉ MANUEL SEGOVIA GALÁN
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. D.José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
En Madrid, a diez de enero de dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda,
custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 728/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Florentino , representado por el Procurador Don Ignacio Requejo
García de Mateo.
De la otra, como apelada-demandante Doña Lourdes , representada por el Procurador Don José Manuel
Segovia Galán.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. José Manuel Segovia Galán, en nombre y representación de Dª. Lourdes , contra D. Florentino , representado en autos por el Procurador D.Ignacio Requejo García de Mateo, declaro como medidas definitivas reguladoras de las relaciones paterno-filiales relativas al hijo común , Matías (Madrid, NUM000 /2011), las acordadas por Auto de fecha 26/04/2016, por el que se decidieron con carácter provisional las relativas a la atribución de la guarda y custodia del menor a favor de la madre, el régimen de visitas, vacaciones, estancias y comunicaciones del padre con el hijo, y abono del 50% de los gastos extraordinarios del menor, excepto lo acordado en relación al importe de la pensión de alimentos que debe abonar el padre en beneficio del hijo, que se modifica, quedando en lo sucesivo, con efectos desde el mes de junio de dos mil dieciocho, mensualidad en la que entrará en vigor, redactada de la forma siguiente: * El padre, D. Florentino , contribuirá, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, en la cantidad total de seiscientos cincuenta euros (650'00 €) mensuales, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, o en la misma donde se venían haciendo anteriores ingresos. Dicha cantidad se actualizará anualmente en relación a las fluctuaciones del IPC oficialmente publicado por el INE, u organismo administrativo que en el futuro pudiera sustituirle o asumir sus actuales competencias en la materia. Asimismo, el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios que la salud, cuidados, educación o formación integral de los menor demandare, que se ingresarán en la misma cuenta bancaria designada, dentro de los veinte días siguientes a que le fueran reclamados justificadamente por la madre, lo que deberá ser notificado al padre por medio o procedimiento que acredite su envío y recepción.

Sin expresa imposición de las costas procesales del procedimiento en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Florentino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Lourdes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se otorgue la custodia del hijo a ambos por semanas alternas , el 50 % de vacaciones y gastos por cada progenitor o en su caso que se fije 245 euros o 250 euros al mes que abona a sus otros dos hijos y se alega entre otras razones que se abonó de mutuo acuerdo y refiere los gastos de hipoteca y créditos y señala que no hay ninguna causa que impida dicha atribución conjunta a ambos y entiende que la madre dispone de vivienda y trabajo a jornada parcial .

Por su parte doña Lourdes pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que no se opuso a la custodia materna y precisa que ingresa 550 euros por cada uno de los alquileres, Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que los ingresos del padre eran superiores a 800 euros al mes.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia del hijo común de 8 años de edad como nacido el NUM000 de 2011.

El Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la madre. La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la sentencia apelada resuelve acordar la custodia a favor de la progenitora materna, estableciendo un régimen de visitas del menor con el padre en los términos que se indican . El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad que ha de existir en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico no debidamente acreditado en los autos del conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial, lo que hace , inicialmente , decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la contestación a la demanda y ahora apelación la guarda y custodia a favor del padre y de la madre , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma el Juzgador de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la progenitora materna, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, si bien no consta en la causa psicopatología incapacitante alguna en los progenitores para el ejercicio de la custodia, es significativo precisar que el interesado prestó su conformidad ya en el año 2016 para el ejercicio materno de la custodia tal y como se acordó en el auto de medidas provisionales, y ello después de establecer de facto la custodia del hijo a cargo de la madre al producirse la quiebra de la convivencia familiar.

De esta forma el propio recurrente no establece un plan de coparentabilidad que asegure el cuidado y protección del menor, no probando y ni tan siquiera alegando de forma cabal y rigurosa que los cuidados de la madre durante su custodia hubiera causado algún daño , riesgo o cualesquiera disfunción en el desarrollo y evolución psico- físico del menor.

De esta forma no se prueba en la primera instancia que el desarrollo laboral del padre en el negocio familiar dedicado a la restauración en la empresa DIRECCION001 permita al mismo el desarrollo de la actividad de cuidado , atención y asistencia del menor siendo significativo que en cualquier caso el propio recurrente al margen de pedir con carácter subsidiario la reducción de los alimentos no insta, sin embargo, el incremento de las visitas con el hijo para de esa forma ir estableciendo vías de conexión reforzada y comunicación más estrecha con Matías concluyéndose de todo ello por lo tanto y con total y plena justificación la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia materna del hijo común , lo que en el conjunto de las informaciones y datos que se contienen en el procedimiento encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente acordado.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , resultado de las manifestaciones de las partes, documental incorporada al procedimiento el Juzgador a quo resuelve con acierto establecer tal sistema de custodia materna , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían manteniendo lo acordado en las medidas provisionales , todo ello en interés prioritario del niño , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener.

Todo lo expuesto en modo alguno comporta omisión u olvido de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso , lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia materna , al ser beneficiosas para el menor, a excepción de la cuestión económica relativa a la pensión alimenticia que se indicará a continuación .



TERCERO. En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts.

93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, habida cuenta especialmente los recursos de la ahora recurrida quien tiene nóminas de 634,51 euros siendo así que los datos tributarios del año 2015 arrojan un resultado de 735,69 euros de promedio mensual dado que tiene retribuciones de 9632,36 euros con unas retenciones y gastos deducibles de 192,62 euros y 611,35 euros.

Por su parte el ahora apelante participa en el negocio familiar DIRECCION001 sin que pueda determinarse con exactitud su nivel de ingresos o recursos al no clarificarse su posición al respecto y además es propietario al 50 % de una vivienda en la CALLE000 de DIRECCION002 , de otro inmueble, de una vivienda en DIRECCION003 , de otra finca en copropiedad, percibiendo como arrendador 600 euros mensuales de un contrato de alquiler según contrato aportado a los autos si bien el propio interesado viene a reconocer en última instancia que por concepto de alquileres percibe 1050 euros mensuales.

La declaración de la renta del año 2104 arroja un promedio al mes de 811,72 dado que tiene un rendimiento neto de 9744,62 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 3,91 euros , teniendo unas retribuciones en el siguiente año 7783,20 y 5289,82 euros .

Con ambos resultados y como quiera que el mismo afronta el pago de hipoteca y asimismo - hecho reconocido por la parte contraria- el recurrente tiene obligaciones alimenticias respecto de otros dos hijos cifradas en 500 euros , no existiendo especiales gastos o excepcionales necesidades de educación del menor quien reside junto a la madre en régimen de alquiler se estima procedente fijar una pensión alimenticia de 450 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma establecida en la sentencia apelada y que cobrarán vigencia desde la presente resolución en virtud de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece la irretroactividad de las pensiones cuando de modificación de medidas se trata.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Florentino contra la Sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 728/16, entre dicho litigante y Doña Lourdes , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión alimenticia de 450 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma establecida en la sentencia apelada y que cobrará vigencia desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1479-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe