Sentencia CIVIL Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 285/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00002/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0007993
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000084 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: IGNACIO LÓPEZ ARBIDE
Recurrido: Florian
Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Abogado: JOSE MANUEL HERNANDEZ BENAVENTE
S E N T E N C I A NÚM. 2/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 285/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a nueve de enero del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario
número 84/2018 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de
Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Florian , representado por la Procuradora Sra. López
Cambronero y defendido por el Letrado Sr. Hernández Benavente, y como demandada y ahora apelante Bakia,
S. A., representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y defendida por el Letrado Sr. López
Arbide. Siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 21 de noviembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Florian , representados por el/la procurador/a don/doña Maria López Guisuraga, contra 'BANKIA SA', representada por el/la procurador/a don/doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 1 de febrero de 2007 formalizado en escritura de compraventa con subrogación otorgada ente la fe del/la notario/a don/doña Salvador Montesinos García, con número de protocolo 318, modificado el 1 de febrero de 2007 mediante escritura de novación otorgada ante la fe del mismo notario, con número 319 de su protocolo, sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la Caja el interés remuneratorio pactado en el contrato 2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas las cláusulas sobre gastos insertas en el referido contrato por imponer al prestatario el pago de los gastos e impuestos relativos al contrato de préstamo y la garantía hipotecaria, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 980,82€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 14 de abril de 2017 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

3. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puesta las cláusulas sobre comisiones por subrogación, novación (modificación) y ampliación del préstamo y posiciones deudoras o recibo impagado insertas en el referido contrato de préstamo con garantía real, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 1.570€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 1 de febrero de 2007 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago y la cantidad de 495,00€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 1 de febrero de 2007 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago 4. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Bankia, S. A., solicitando su revocación total.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 285/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 11 de diciembre de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Florian plantea demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, Bankia, S. A., para que se declaren nulas determinadas cláusulas establecidas en la escritura notarial de préstamo con garantía hipotecaria fechada el 7 de julio de 2005 en la que se había subrogado el ahora actor en escritura pública de 1 de febrero de 2007, novándola con ampliación de capital. Interesa la nulidad de comisiones por reclamaciones de recibos impagados, por subrogaciones posteriores, por novación, así como la cláusula de gastos por otorgamiento de escritura y la que fijaba la cuantía de los intereses moratorios, reclamando que también se condenara a la demandada a abonarle 4.03176 € por cantidades indebidamente impuestas y/o cobradas en tales conceptos, más intereses y costas.

La demandada se opone a lo solicitado invocando excepciones previas (caducidad y prescripción de las acciones, indeterminación de las pretensiones, excepción de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva), así como defendiendo la validez de los pactos cuestionados, pidiendo la desestimación de la demanda.

Tras la audiencia previa se dicta sentencia que declara la nulidad de todas las cláusulas cuestionadas, condenando a la demandada a abonar al actor por la cláusula de gastos 98082 €, más intereses desde la reclamación extrajudicial, 1.570 € por la comisión de subrogación y 495 € por la comisión de novación, más intereses legales desde su abono. Impone a la demandada el pago de costas, al haber una estimación esencial de la demanda.

Contra la sentencia la demandada plantea recurso de apelación, cuestionando la declaración de nulidad de las comisiones por subrogación y por novación, así como la condena a devolver las cantidades cobradas en tales conceptos, aunque en el suplico del recurso interesa que se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda, con imposición a la otra parte de las costas de ambas instancias.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo, defendiendo la nulidad de las cláusulas por abusivas y no negociadas, no habiendo acreditado la demandada un servicio real al consumidor, por lo que interesa la confirmación de la sentencia con costas a la apelante.



SEGUNDO.- De las comisiones de subrogación y novación En la escritura de 7 de julio de 2005 se preveía una comisión por subrogación a cargo de posteriores adquirentes del 1 % del capital pendiente de amortizar, con un mínimo de 57090 € y una comisión por novación modificativa del 0450 % del capital pendiente de amortizar, con un mínimo de 150 €, habiéndose cuantificado respectivamente en el presente caso en 1.570 € y 495 €. Estamos ante supuestos de cambio de prestatario, y por lo tanto en un caso similar a la comisión de apertura, respondiendo a la misma función, la comprobación por la entidad prestamista de las condiciones de solvencia del nuevo prestatario y la garantía de éxito de la operación.

Respecto a la comisión de apertura, repetidamente venimos declarando su validez y eficacia lo que lleva a estimar así el motivo de recurso formulado por la entidad bancaria recurrente.

Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018 , declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo, ahora, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019

Fallo

..." la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art.60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'." La citada sentencia del Tribunal Supremo añade: " La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'.

En consecuencia, no estando ante una comisión por actividad de la entidad financiera, sino ante una parte del precio, procede la estimación del presente motivo de apelación al ser trasparentes las cláusulas y estar debidamente incorporadas al contrato.



TERCERO.- De las costas procesales En su recurso interesa la parte apelante que, si se estima su pretensión revocatoria de la sentencia de primera instancia, se han de imponer a la actora las costas de ambas instancias. Tal pretensión no puede ser estimada, las de la primera instancia porque la demanda inicial se ha estimado parcialmente, declarando nulidades como la de la cláusula de intereses de demora y la de gastos. Por lo tanto, estamos en el supuesto de una estimación parcial de la demanda, y dado que en el recurso no se cuestionan todos los pronunciamientos condenatorios, sino sólo alguno de ellos, y dado que no se invoca temeridad ni mala fe del actor, en aplicación del art. 394 LEC no pueden imponerse las costas al actor, aunque sí debe dejarse sin efecto la imposición de las costas de dicha instancia a la demandada, dado que la estimación de la demanda ha sido parcial.

En cuanto a las de la segunda instancia, la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición al apelante de las costas ( art. 398.2 LEC ), con devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ), pero nunca la imposición de las mimas a la parte apelada.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano, en nombre y representación de Bankia, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 84/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia , y desestimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. López Cambronero en nombre y representación de D. Florian , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, dejando sin efecto la declaración de nulidad de las comisiones de subrogación y de novación, así como la condena a la demandada a indemnizar al actor en cantidad alguna cobrada en tales conceptos, y dejar sin efecto la condena en las costas de la primera instancia a la demandada, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de dicha instancia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.