Sentencia CIVIL Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 205/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00002/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2018 0002693
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000417 /2018
Recurrente: Jeronimo
Procurador: MARIA AZUCENA RODRIGUEZ SANZ
Abogado: DANIEL LUIS LABRADOR DE LA CRUZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Sabina
Procurador: , CARLOS MARINA VILLANUEVA
Abogado: , MARIA ELENA GONZALEZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 02 / 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 205 Año 2019
Divorcio Contencioso nº 417/2018
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 4
En la Ciudad de Segovia, a catorce de enero de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª Mª
Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación
los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Sabina ; contra D. Jeronimo ; sobre
Divorcio Contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera
instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora
Sra. Rodriguez Sanz y defendido por el Letrado Sr. Labrador de la Cruz y como apelada, la demandante, quien
a su vez impugna la sentencia, representada por el Procurador Sr. Marina Villanueva y defendida por la Letrado
Sra. González Fernández, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 4, con fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que debo acordar y acuerdo el divorcio entre Sabina y Jeronimo con los siguientes efectos y medidas relativas a la hija menor de edad: -Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

-Quedan revocados los poderes y los consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

-Atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, Sabina . Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION000 (Segovia), en la CALLE000 NUM000 , a favor de la madre y de la hija menor de edad.

- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre y con respecto de la hija menor de edad, sin perjuicio de los cambios que los progenitores pudieran hacer en beneficio de las menores, consistente en: -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o, en su momento, a la salida del colegio en el que el padre recogerá a la menor en la guardería, o en el colegio, según proceda, hasta el lunes en que el padre reintegrará a la menor en la guardería o en el colegio, según los casos a la hora de entrada en los mismos.

Los denominados puentes corresponderán al progenitor al que le toque estar con la menor el fin de semana que coincida con el puente, sea este anterior o posterior al fin de semana.

-Una tarde intersemanal, que salvo otro acuerdo entre los progenitores, será los miércoles desde la salida de la menor de la guardería o colegio en que el padre la recogerá, hasta el jueves por la mañana en que el padre llevará a la menor a la guardería o al colegio, según corresponda, a la hora de entrada.

-Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo entre los progenitores se distribuirán del siguiente modo: Navidad, dos periodos: primer periodo, desde las salida del colegio de la menor que la recogerá el progenitor correspondiente, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; y un segundo periodo, desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre, hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar.

El día de Reyes, el progenitor al que no corresponda tener en su compañía a las menores por lo anterior, podrá estar en compañía de las menores desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas.

Semana Santa, dos periodos: el primer periodo, desde el comienzo de las vacaciones a la salida del colegio o guardería que la recogerá el progenitor correspondiente, hasta las 20:00 horas de la mitad de las vacaciones escolares; un segundo periodo, desde las 20:00 horas de la mitad de las vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar.

Verano, desde el 1 de julio, hasta 31 de agosto. Se establecen los siguientes periodos: primer periodo desde las 12:00 horas del día 1 de julio, hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; segundo periodo, desde las 20:00 horas del día 15 de julio, hasta las 20:00 horas del 31 de julio; tercer periodo, desde las 20:00 horas del día 31 de julio, hasta las 20:00 horas 15 de agosto; cuarto periodo, desde las 20:00 horas del día 15 de agosto, hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Con carácter general para los periodos vacacionales, en defecto de acuerdo, los años pares elegirá el padre, y los impares la madre, debiendo de avisar cada progenitor al otro con una antelación de un mes. En las vacaciones de verano los progenitores en su elección no podrán coincidir dos periodos consecutivos.

-Las festividades escolares, religiosas, deportivas, entrega de premios de la menor, les corresponderá estar a ambos progenitores.

-Al progenitor al que le corresponde un evento familiar: bodas, bautizos, comuniones o funerales, la menor estará en compañía del progenitor al que le corresponda el evento mientras dure el mismo.

-El día del padre, de la madre, la menor podrá estar en compañía del progenitor al que corresponda, si ese día no lo tuviera en su compañía, desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas. -El día del cumpleaños de la menor, el progenitor que no la tuviera en su compañía, podrá tenerlas desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas.

-Cada uno de los progenitores facilitará las comunicaciones con la menor cuando no estén su compañía de forma telefónica o por cualquier otro medio técnico.

-El régimen de visitas de fines de semana alternos y periodos intersemanales, quedará interrumpido en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose el inmediatamente posterior al fin de las vacaciones, debiendo de disfrutar el fin de semana aquel de los progenitores que no lo disfrutó el último fin de semana anterior al comienzo de las vacaciones.

Durante los periodos vacacionales de Navidad, verano y Semana Santa, en tanto en cuanto esté vigente la orden de alejamiento entre los progenitores. Las entregas y recogidas de la menor se harán en el domicilio materno por familiar designado por el padre.

Igualmente, mientras esté vigente la orden de protección, las cosas atinentes a la menor de tipo educativo, salud, periodos vacacionales, o cualquier otra circunstancia atinente a la misma. Se comunicarán los progenitores a través del familiar designado por el padre.

-En caso de hospitalización de la menor, los progenitores se distribuirán la estancia con la misma mientras permanezca en el hospital al 50%.

- Pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de la hija menor por importe de 500 euros mensuales. Que deberá de abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC.

Igualmente, el padre contribuirá a los gastos extraordinarios en un 50%. Entendiendo por tales gastos extraordinarios aquellos relativos a gastos de educación, actividades extraescolares, médicos, quirúrgicos, ortopédicos, oftalmológicos, odontológicos...y cualquiera que no esté cubierto por seguro público o privado.

- Cargas familiares, el padre abonará en tal concepto la cantidad de 363,69 euros que abonará en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, correspondientes a préstamo hipotecario e ibi de la vivienda familiar. Sin que deba de hacerse cargo de los gastos relativos a luz, basura, seguro de la casa, gas y agua.

Por cuanto que ello forma parte del uso y disfrute de la misma, y deberá abonarlo la madre.

Por lo que respecta al seguro de la casa constituido con el préstamo hipotecario, vence el 30 de marzo de 2019 (doc. Nº 12 de la contestación), con lo que hasta su vencimiento deberá el demandado abonar el 50% correspondiente de la cuota que quede.

-Se declara la disolución del régimen económico matrimonial.

Sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Sabina , se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma y por la representación procesal del demandado- apelante, igualmente en tiempo y forma, corrección de error material, en ambos casos al tenor que es de ver en sus respectivos escritos unidos a autos, dictándose Auto de aclaración por el Juzgado a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve, que en su parte dispositiva literalmente dice: Acuerdo: 1.- Desestimar el recurso de revisión interpuesto por Sabina y Jeronimo contra la Sentencia dictada en autos, que se mantiene en su integridad.

2.- La transferencia del depósito para recurrir desde la cuenta expediente a la cuenta 9900 denominada 'Depósitos de recursos desestimados'.



TERCERO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo la demandante, quién a su vez impugnó la sentencia, de cuya impugnación se dio traslado a las otras partes para alegaciones, habiéndose opuesto el apelante/demandado a dicha impugnación, sin que el Ministerio Público se haya manifestado en sentido alguno respecto del recurso ni de la impugnación, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia solicitada por la Procuradora Sra. Rodriguez Sanz en la representación procesal ostentada, dictándose auto por la Audiencia a once de septiembre de dos mil diecinueve que en su parte dispositiva acordaba :' 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la representación procesal de Jeronimo .

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.'

QUINTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado- apelante, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de reposición y admitido a trámite se dio traslado del mismo a las otras partes para alegaciones, habiendo sido impugnado por la demandante-apelada, dictándose por la Audiencia Provincial de Segovia auto a 24/10/2019, que en su parte dispositiva literalmente dice:' 1.- Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la procuradora Sra. Rodríguez Sanz en nombre y representación de Jeronimo , contra auto de 11.09.2019, que denegaba el recibimiento del pleito a prueba.

2.- Queden las actuaciones pendientes de señalamiento de fecha para deliberación y fallo. '

SEXTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la parte demandada y se presenta impugnación por la demandante contra la sentencia dictada en la instancia en que se declaraba el divorcio de los litigantes, acordando las medidas definitivas, entre otras la custodia exclusiva de la madre, con la fijación de régimen de vistas a favor del padre y pensión de alimentos de 500 € a favor de su hija.

Por parte del padre demandado se recurre la sentencia impugnando el otorgamiento de la custodia de la hija menor a la madre, por entender que los argumentos de la sentencia son insuficientes cuando no inapropiados para basar esa custodia materna y no la paterna; impugnando en segundo lugar la pensión impuesta, por considerarla excesiva para su capacidad económica, la de la madre y las necesidades de la hija.

Por su parte la madre demandante impugna la sentencia, combatiendo en primer lugar la pensión de alimentos fijada que entiende debe ser de 1.000 € mensuales; en segundo lugar se impugna la atribución de uso de la vivienda por entender que la misma debe fijarse sin condición alguna; en tercero se impugna el régimen de visitas por entenderlo excesivo en relación con los antecedentes de violencia de género; entendiendo finalmente que debe condenarse asimismo al pago de la mitad de las cuotas del seguro que protege la vivienda.



SEGUNDO.- Examinada la sentencia de instancia, comprobamos que en la misma se parte de una base: la consideración de que ambos progenitores cuentan con habilidades para desarrollar la custodia, afirmando expresamente la sentencia de instancia que 'A tenor de lo anterior, debe de partirse de una premisa fundamental, y es la capacidad de ambos progenitores para hacerse cargo de la menor. Habiendo quedado acreditado que durante la convivencia matrimonial se ocupaban ambos de la menor, distribuyendo las tareas en función, o compaginándolo con las obligaciones laborales de cada uno, lo que en ese momento resultaba lógico. Ahora, tras la separación matrimonial, se pretende desacreditar un progenitor a otro en los cuidados, y las tareas del hogar, y cuidado de la menor. Pero, sin embargo, nada de eso ha quedado acreditado en el presente caso, siendo ambos progenitores, como se ha referido, capaces en el cuidado de la menor'.

Sin embargo y dado que el padre se encuentra incurso en causa penal por violencia de género, no resulta posible legalmente el establecimiento de una custodia compartida ( art. 92.7 CC); por lo que entre uno y otro entiende más adecuada la custodia materna.

El recurso de apelación impugna que la atribución a la madre de la custodia no guarda relación con el favor filii, entendiendo que no es valorable la corta edad de la menor para que este con la madre; como tampoco lo es que exista una orden de protección que el haya atribuido esa custodia, pues dicha cuestión será objeto de examen ene l proceso penal; y finalmente que tampoco es criterio valorable a favor de la madre que el horario del padre pueda ser más exigente, en base a que el mismo es autónomo y podría adaptarlo. Por todo ello concluye que la custodia debe ser atribuida al padre.

Estos argumentos son irrelevantes para fundar la revocación de la sentencia en este punto, pues incluso admitiendo todos ellos no probarían la consecuencia que de ellos deduce, que la custodia debe ser atribuida el padre. Para revocar la sentencia se haría preciso probar los motivos por los que la custodia paterna es más beneficiosa para la hija que la custodia materna, pues el mero hecho de que los argumentos de la juez no sean bastante para dar prevalencia a la custodia de la madre sobre la del padre, no convierte a ésta en un opción más beneficiosa para la menor que la primera.

Y desde luego no lo es. La niña ha estado viviendo con la madre desde su nacimiento, pero también desde la ruptura de la pareja, que se remonta a julio de 2018, sin que conste que la misma haya sufrido perjuicio alguno en su desarrollo o esté mal atendida, lo que no se alega por la parte recurrente. Por tanto, no habría motivo por el que modificar el régimen de custodia. Hay que tener en cuenta que en este momento no nos encontramos ante una situación en que hay que decidir sobre la atribución de la custodia a uno o a otro partiendo de una relación en que ambos la ostentan, sino en una relación en que la niña, por los motivos que sean, se encuentra inmersa en una forma de custodia que el padre pretende modificar. Por tanto, para esa modificación no basta con acreditar que el padre puede desarrollar adecuadamente la custodia, lo que la juez de instancia no duda, sino que el cambio de custodia va a beneficiar a la menor, pues como bien expresa la recurrente el fin último que se persigue en estos casos es el interés del menor.

Y sobre esta supuesta ventaja nada se expresa en el recurso, por lo que no hay razón para modificar la custodia.

En todo caso y en cuanto a los motivos expuestos por la juez de instancia, la parte omite el que la juez resume al finalizar su argumentación, y que en otras palabras recoge lo que hemos expresado: 'Con ello quiere decirse que la guarda y custodia de la menor debe de ser atribuida a la madre, Sabina . Y ello por cuanto que, de producirse un cambio de guarda y custodia en este momento, causaría una desestabilización emocional, y de hábitos en la menor. La menor, como todos los menores, necesitan un orden y unos hábitos. Y la misma, pese a su corta edad, se estará acostumbrando, en este momento, a la separación física de sus padres, y permanecer determinados tiempos con uno y con otro'.

Respecto de los que sostiene en su recurso, es cierto que la edad de la menor no puede ser motivo por sí mismo para privilegiar a la madre sobre el padre a la hora de atribuir la custodia. Pero sí es relevante el horario laboral. La madre trabaja por las mañanas desde su casa, mientras que el padre regenta un negocio. Dice que como autónomo puede adaptar su horario, pero no explica cómo lo va hacer sin que el mismo se resienta puesto que su horario no depende de él mismo, sino de los intereses de sus clientes. Si su negocio es la gestión de unas pistas de pádel, deberá estar presente para que el negocio funcione en las horas en que el público puede acudir y no en las que a él le convenga, salvo que contratase a otra persona para esa actividad, lo que no parece posible a la vista de los ingresos que dice tener.

Y finalmente, en cuanto a la orden de protección y la custodia a la madre, es cierto que el procedimiento penal sigue su curso en dicha jurisdicción y no debe influir en éste, más allá de lo que prescribe la ley (al no permitir la custodia compartida, por ejemplo); pero ello no impide que sus consecuencias deban ser valoradas en este momento. Que la madre sea la custodia efectiva de su hija es un hecho cuyo origen es absolutamente indiferente a los efectos del interés de la menor. Da igual que sea porque el padre se le ha retirado por la orden de protección o por cualquier otro motivo.



TERCERO. - En cuanto a la impugnación de la pensión, al ser un motivo que interpone también la parte apelada en su impugnación se analizaran ambos motivos de forma conjunta, pues en ambos casos la discrepancia es por las mismas razones, la valoración que hace la juez de la prueba sobre las circunstancias económicas.

Por el padre, en este punto se parte de aceptar la conclusión alcanzada por la juez de instancia acerca de sus ingresos. Sobre esa base entiende que la pensión es excesiva, puesto que le obligan a permanecer en la precariedad, teniendo que convivir en casa de sus padres al no poder permitirse una vivienda propia, puesto que a la pensión han de añadirse los gastos inherentes a la vivienda familiar, así como los gastos de las hijas cuando esté con él y la mitad de los gastos extraordinarios. A su vez compara su situación con la de la madre, que percibe un salario mensual de 1.500 €, a lo que debe sumarse el uso exclusivo de la vivienda familiar y el percibo de la pensión; considerando finalmente que las necesidades de la hija menor no requieren de una pensión tan elevada. Finalmente aplica las tablas orientadoras publicadas por el CGPJ que arrojarían una pensión de 195 € mensuales, que es la que solicita se imponga.

Por su parte, la madre impugna la pensión impuesta, discrepando precisamente de la cuantía de ingresos que atribuye al padre, por considerarla muy inferior a la real, estimándola en 9.000 €, por lo que solicita una pensión de 1.000 € mensuales (cuando en la demanda lo que se solicitaba era una pensión de 700 €, como hace constar la sentencia), y que los gastos se abonen en una proporción de 30% y 70%.

Ante esta impugnación lo primero que debemos examinar es si los ingresos del padre valorados por la juez de instancia son adecuados o no, y con ello entrar en la impugnación de la madre.

Lo primero que sorprende es el argumento que se usa para deducir que los ingresos son mayores que los que se declaran en sentencia. La parte alega que como toda la prueba documental practicada indica que sus ingresos son menores, eso prueba que sus ingresos son mayores. Original argumentación, pero que carece de sustento lógico. Efectivamente y como dice la parte apelante, se ha practicado en la causa una completa indagación patrimonial del padre, y el resultado al que se ha llegado es el que la juez de instancia concluye.

En este sentido resulta relevante que ponga en duda las declaraciones conjuntas de IRPF, puesto que ella misma habría aceptado al presentarlas la veracidad de los datos que en tales declaraciones consta (salvo que admita que se defraudó a Hacienda). Por otra parte se ha pedido los libros contables del negocio, pero no se ha realizado prueba pericial contable que haya emitido un informe económico contable de la situación del negocio y si las cuentas obedecen a la realidad.

Únicamente aporta como sustento de su pretensión una investigación realizada por un detective privado, cuyo resultado nada aporta en cuanto a la situación económica, pues la burda cuenta que la parte hace para computar los ingresos, esto es multiplicar el número de gente que entró un día por todos los días del mes al precio más caro del alquiler, es irreal, sin que además se tenga en cuenta todos los gastos precisos para sostener el negocio, tanto de mantenimiento, como de inversiones que se hubiesen podido realizar, siendo en este sentido relevante que pretenda considerar como prueba de su excelente situación económica que haya invertido en el negocio el cambio a iluminación led y no los considere como una gasto del negocio, a deducir de los posibles beneficios. Por tanto la cantidad que indica como ingresos del padre carecen de valor alguno, pareciendo evidente que la explotación de un negocio de alquiler de cuatro pistas de pádel, no pueda reportar unos ingresos mensuales netos de 9.000 € al mes.

Por otra parte y en cuanto a los indicios por los vehículos que posee o equipación de golf o de esquí, el padre da cumplida respuesta a todos ellos, lo que se debe dar por reproducido, con la prueba de la adquisición de los vehículos de segunda mano, y la pertenencia de los equipos de golf o esquí a su anterior esposa, sin que en todo caso la tenencia de esas equipaciones indique una situación económica superior a la que declara la juez de instancia, habida cuenta de la suma de los dos salarios, el de él y el de la madre cuando convivían juntos, que suponen unos ingresos superiores a los 3.000 € al mes, que se entiende permiten mantener los vehículos y las aficiones deportivas que se expresan, más aún antes de que naciese la hija común.

Por tanto no se desvirtúa que los ingresos del padre sean superiores a los que se declara en la sentencia.



CUARTO. - Resuelto este punto, debemos avanzar en el examen de la impugnación del padre demandado, que entiende excesiva la pensión impuesta. El art. 146 CC establece la obligación de prestar alimentos y la forma de hacerlo es en proporción de la capacidad económica de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Hay que tener en cuenta que en este caso lo obligados a alimentar a la hija son los dos progenitores, por lo que, sin perjuicio del mayor gasto y dedicación que conlleve la custodia exclusiva, que por otra parte se asume de forma voluntaria pues así se solicita expresamente, la determinación de la cuantía de pensión deberá tomar en consideración este punto, de forma que no deba cargarse sobre el progenitor no custodio la carga en solitario de la alimentación de la hija. Hemos de partir de la base de que los ingresos de ambos litigantes no son muy diferentes (1.600 € frente a 1.500 €), así como que la madre tiene atribuido el uso exclusivo de la vivienda familiar, y que no obstante ello el padre viene obligado al pago de la mitad de los gastos de gravan la propiedad de la vivienda.

Por otra parte si computamos la capacidad económica de ambos progenitores y la pensión fijada, que debe entenderse que en el caso de la madre fuese similar, se puede estimar que la cantidad prevista para alimentación y educación de la menor pudiera resultar elevada dada su edad actual.

Tomando en consideración estos parámetros, es cierto que la situación de los dos núcleos familiares que se forman tras la ruptura quedan desequilibrados de forma notable a favor de la madre; pues mientras ésta y su hija disfrutarán de unos ingresos de 2.000 € y el uso de una vivienda de la que en gastos de la propiedad sólo pagan unos 330 €; el padre queda con unos ingresos de unos 800 €, una vez descontada la pensión y la cuota hipotecaria; y sin vivienda en que habitar, salvo que se resigne a vivir con sus padres. Ello supone la detracción al mismo en estos gastos de casi la mitad de sus ingresos, lo que pudiera resultar excesivo.

Y más si se tiene en cuenta el régimen de visitas instaurados, que como luego analizaremos, en la práctica le supone casi una custodia compartida, puesto que de cada catorce noches, cinco las pasaría con el padre.

A la vista de todo ello se considera adecuada la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 300 € mensuales, en tanto la hija siga ocupando el domicilio que fue conyugal, si bien en caso de abandono del mismo sin acuerdo mutuo, deberá analizarse la conveniencia de elevar esa pensión, ante la reiterada jurisprudencia del Tribunal supremo que establece que en el cálculo de la pensión de alimentos debe tomarse en consideración la atribución exclusiva del uso de la vivienda común a los hijos a los que se debe prestar alimentos.

No se considera sin embargo aplicable la tabla orientadora del CGPJ, y la cuantía que en base a ello se solicita de 195 €, por entenderse que a la vista de los ingresos de ambas partes, la misma resultaría manifiestamente insuficiente, tanto atendidas las necesidades de la hija menor como los mismos ingresos del padre.



QUINTO.- Pasando ya al resto de los motivos del recurso de la madre, como impugnante de la sentencia, se combate en segundo lugar la atribución de uso de la vivienda por entender que la misma debe fijarse sin condición alguna.

En realidad con este pedimento lo que la parte solicita es una aclaración de la sentencia de instancia, aclaración que debió plantear en la correspondiente vía tras la notificación de la sentencia. Es cierto, no obstante, que la contraparte si planteó esa aclaración, a fin de obtener una interpretación adecuada de lo que se quería decir en la sentencia y fue inadmitida por la juez a quo.

Por ello es preciso exponer la cuestión de forma concreta. En el fallo de la sentencia se dispone: 'Uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION000 (Segovia), en la CALLE000 NUM000 , a favor de la madre y de la hija menor de edad' .

Parece que el sentido del fallo es claro y no admite modulaciones. Sin embargo en la fundamentación jurídica la juez de instancia manifestó: 'Por lo que respecta al uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION000 (Segovia), en la CALLE000 NUM000 . Ello está regulado en el artículo 96 del CC , conforme al mismo procede atribuir su uso y disfrute a la madre y a la hija menor de edad. El padre, desde la separación de hecho de la pareja y actualmente, reside en el domicilio de sus progenitores en la localidad de DIRECCION001 (Segovia). Solicita que la atribución del uso y disfrute sea temporal. Ello no es posible por constituir el domicilio de la menor. De tal forma que, los cónyuges, deberán de instar el correspondiente procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales para zanjar la cuestión relativa al referido domicilio' .

Solicitada aclaración por el padre respecto de si ello significaba la limitación en el uso se inadmitió por providencia en el siguiente sentido: 'Inadmitir a trámite el recurso por no ser lo solicitado objeto de aclaración, debiendo resolverse la cuestión que se plantea en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales que se tramite en su día, conforme lo dispuesto en la Sentencia dictada en autos'.

Con independencia de lo que se haga constar en los fundamentos jurídicos, las sentencias obligan por lo que disponen en su fallo, y en la parte dispositiva de esta resolución nada se establece sobre la limitación del uso de la vivienda, lo cual significa que en esta sentencia no se fija un límite para su uso, y la fundamentación no podrá ser interpretada para decidir que el fallo de la sentencia establece una plazo o condición para el uso, puesto que ello sería interpretar el fallo de la sentencia en contra de su literalidad.

La mención que hace a la liquidación de gananciales, no será aplicable en este momento y deberá ser objeto de análisis en dicho procedimiento, donde se deberá valorar, a la vista de la decisión tomada por la juez de instancia, si en esa sede es posible modificar lo dispuesto por la sentencia, que conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo habrá de entenderse limitado al cumplimiento por la hija común de la mayoría de edad, cuestión éste que no obedece a interpretación alguna de la sentencia sino a la aplicación de la jurisprudencia y que podrá ser opuesto cuando ese momento llegue.

En consecuencia no procede excluir de la sentencia un límite o condición que la misma no establece.



SEXTO.- Seguidamente se impugna el régimen de visitas por entenderlo excesivo en relación con los antecedentes de violencia de género. En cuanto a estos antecedentes lo primero que debe indicarse es que la juez de instancia es perfectamente conocedora de esa situación, la ser la juez específica de violencia de género y por tanto estar instituyendo, o haber instruido, las diligencias previas incoadas contra el investigado.

La parte parece denunciar que el padre sometería a la menor a malos tratos, refiriéndose tanto el informe psicosocial emitido en las diligencias previas como por los hematomas que habría presentado en otra ocasión, y que dieron lugar la incoación de diligencias previas (archivadas); así como lo inadecuados cuidados a la menor. Como ya dijimos en el recurso de reposición contra la denegación de la prueba del recurso del padre, la madre no ha solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta lazada, por lo que los documentos que manifiesta aportar sin anunciarlos como prueba no podrían ser objeto de examen.

En todo caso, la propia parte no parece creerse sus propias alegaciones de maltrato por parte del padre hacia su hija, puesto que lo único que solicita es una limitación en las pernoctas, admitiendo la pernocta en fines de semana alternos. Si esas imputaciones fuesen ciertas lo que habría que solicitar es la suspensión total del régimen de vistas o su realización en un entorno controlado.

Por otro lado tales imputaciones distan mucho de estar probadas. En cuanto al informe psicosocial porque no son hechos comprobados por el equipo sino que recoge manifestaciones de la propia parte, aún no enjuiciadas, y en cuanto a los supuestos maltratos posteriores porque, como la misma parte admite las diligencias incoadas fueron archivadas, precisamente porque el informe forense no determinaba la existencia de indicios de agresión ni su atribución a una causa concreta, como parece insinuar la parte recurrente, tergiversando el informe.

Y lo mismo sucede con la supuesta falta de higiene, que achaca el padre y a la madre de éste, lo que resulta extraño cuando antes de la ruptura no se hubiese planteado ninguna queja al respecto pese a que el padre, y la madre de éste, compartían tareas de cuidado de la niña, pues nada se expuso en la demanda.

No obstante lo dicho, se conviene que el régimen de visitas es demasiado extenso para una niña de tres años.

Como ya hemos dicho, de cada catorce noches, cinco la pasaría con el padre, siendo más grave que dicho régimen no se hace con continuidad sino con alternancia, lo que supone una lógica inestabilidad en la menor, que precisamente era uno de los argumentos base de la sentencia para otorgar la custodia a la madre. Y así el establecimiento de la pernocta los miércoles supone que las semanas que tiene el fin de semana con la hija, la devuelve el lunes por la mañana, duerme la noche del lunes y martes con la madre y la del miércoles con el padre de nuevo, y a la siguiente semana durante la noche del miércoles está con el padre, se entrega el jueves por la mañana, duerme la noche del jueves con la madre y la noche del viernes vuelve nuevamente con el padre.

Este trasiego de la niña no se ve compensado, a juicio de la Sala, por la ventaja de estar con padre además de con la madre, dado el amplio régimen de vistas de fin de semana. Por lo tanto se suprime la pernocta intersemanal, que se sustituye por el derecho del padre de estar con su hija desde la salida del colegio, o si éste es sólo por la mañana desde las 17:00, hasta las 20:00.

No se aceptan el resto de las pretensiones de la parte impugnante a este respecto.

SÉPTIMO.- Entiende finalmente la parte que debe condenarse asimismo al pago de la mitad de las cuotas del seguro de la casa constituido con el préstamo hipotecario.

A este respecto la juez de instancia expresa que como dicho contrato vencía el 30 de marzo de 2019, hasta su vencimiento debería el demandado abonar el 50% correspondiente de la cuota que quede; lo que supone que a partir de esa fecha no habría seguro vigente.

La madre alega que ese gasto repercute directamente en la propiedad y no en el uso, y que los beneficiarios serian por tanto los copropietarios. Por su parte el padre opone que el contrato es potestativo y no obligatorio, entendiendo además que eso contratos incluyen otros siniestros imputables directamente al uso, pues se trata de un seguro de hogar.

Entendemos que para la determinación del mantenimiento del seguro del hogar o sobre la vivienda, y su abono por ambas partes sería preciso haber acreditado la cobertura de ese contrato, así como si era obligatorio o no. Ciertamente si el contrato de seguro sólo cubriese la indemnización al banco o a los copropietarios del inmueble asegurado, su pago debería hacerse por mitad. Ahora bien, si además de eso es un seguro del hogar en que se incluyen múltiples coberturas, muchas de ellas efectivamente relacionadas con el uso de la vivienda, no se determinaría esa necesidad. Tampoco sabemos qué ha sucedido con el contrato desde su vencimiento el 30 de marzo según la juez de instancia, hasta la actualidad y por tanto desconocemos si el mismo está o no en vigor, o si se ha contratado otro.

Lo cierto es que es la madre, que insta su inclusión en las cargas familiares, la obligada a acreditar el contenido de ese contrato para determinar su alcance. La juez parece expresar que ese documento figura como doc. 12 de la contestación. Sin embargo, examinado el expediente digital, el doc. 12 de la contestación no es sino un análisis económico de la empresa del padre. Y examinado el resto de la prueba documental, tanto la aportada en la demanda como en la contestación, como a la portada en el acto del juicio, en ninguna de ellas figura el expresado contrato de seguro, que las partes califican como un seguro del hogar.

Por tanto no procede revocar este pronunciamiento de la sentencia de instancia, debiendo abonarlo la parte que decida mantenerlo.

OCTAVO.- Dada la materia sobre la que versa el recurso, no procede imponer las cotas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Jeronimo , así como la impugnación interpuesta por la representación de Dª Sabina , contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2019 dictada por el juzgado de primera Instancia nº 4 de esta ciudad en juicio de divorcio contencioso nº 417/2018; se revoca parcialmente la misma en el siguiente sentido: 1. Se reduce la pensión de alimentos fijada a favor de la menor con cargo al padre a la cantidad de 300 € mensuales, en tanto la hija siga ocupando el domicilio que fue conyugal, si bien en caso de tener que abandonar el mismo sin consentimiento de la madre, ésta podrá instar la modificación al alza de esa pensión.

2. Se suprime en el régimen de visitas la pernocta intersemanal de los miércoles, sustituyéndose por un derecho de visitas sin pernocta que se extenderá desde la salida del colegio de la menor, o en caso de no tener colegio o guardería por la tarde desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 de ese día.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por las partes recurrentes, a los que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O.

1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.