Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE HUESCA
C/ Calatayud, s/n. Plta. 2. Palacio de Justicia Huesca Huesca
Teléfono: 974 29 01 22 Email.:mixto3huesca@justicia.aragon.es Modelo: TX019
Sección: SECCIÓN A Proc.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Nº: 0000163/2019
NIG: 2212541120190000852
Resolución: Sentencia 000002/2020
Demandante PAZO DE VILANE Procurador: INMACULADA CALLAU NOGUERO Abogado: JOSE MANUEL CAJIGAS GARCIA-INES
Demandado FLUMENALI MARTA PARDO IBOR
SENTENCIA nº 000002/2020
Demandante:Pazo De Vilane, S.L. Letrado: Sr. Jehring Noguera. Procurador: Sra. Callau Noguero.
Demandado: Flumenali, S.L. Letrado: Sr. Cuesta Larré. Procurador: Sra. Pardo Ibor.
Magistrada-Juez: Dª. Marina Rodríguez Baudach
Objeto del juicio: Competencia desleal. Huesca, a 8 de enero de 2020.
Antecedentes
PRIMERO.-La procuradora Sra. Callau Noguero, en nombre y representación de Pazo De Vilane, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Flumenali, S.L., en virtud de los hechos y fundamentos jurídicos que constan en la misma, solicitando se dictase sentencia declarando la conducta desleal de Flumenali S.L. por la comercialización y venta al público de huevos camperos envasados en (i) cajas de cartón reciclado de color marrón, estampada la marca de Corral de Monegros de color verde y letras grandes y gruesas, así como el dibujo de una gallina también de color verde; e igualmente los huevos envasados en (ii) cajas de cartón de color verde, estampada la marca de Corral de Monegros en letras blancas, así como el dibujo de una gallina en color blanco; ordenando la cesación de la conducta desleal de Flumenali S.L en las citadas actuaciones y la prohibición de su reiteración futura; y ordenando, al amparo de lo establecido en el artículo 32.2 de la LCD, la publicación íntegra de la Sentencia que acuerde la estimación de la presente demanda y con cargo a la demandada; con expresa imposición de costas.
SEGUNDO.- Por decreto de 11 de abril de 2019 se admitió a trámite la demanda, se tuvo por promovido juicio ordinario y por parte a la entidad demandante, y se emplazó al demandado para que compareciese y contestase a la demanda en el plazo de 20 días.
Por diligencia de ordenación de 6 de junio se tuvo por contestada la demanda citando a las partes a audiencia previa para el 10 de julio de 2019.
TERCERO.-En el desarrollo de la audiencia previa, que finalmente tuvo lugar el 17 de septiembre, y tras el cumplimiento de los trámites legales, se propusieron las pruebas que las partes tuvieron por pertinente, admitiéndose las que constan en autos.
Se señaló el 26 de noviembre para la celebración del juicio oral.
CUARTO.-En el acto del juicio oral se practicó la prueba propuesta y admitida.
Tras las conclusiones de las partes quedaron los autos vistos para sentencia
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora ejercita dos acciones acumuladas, acción declarativa de deslealtad y acción de cesación de la conducta desleal y prohibición de su reiteración futura, al amparo de los arts.32.1.1ª y 2ª de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal (LCD).
En síntesis, sostiene que la parte demandada esta utilizando en el comercio un modelo idéntico, en imagen y diseño de cajas, a las de su representado, generando confusión en el consumidor.
La parte demandada se opone a las pretensiones sostenidas de contrario alegando que su representada, que lleva en mercado desde 2015, no se fijó en otras empresas del sector a la hora de desarrollar la marca, y que ni el envase de cartón, ni el color verde ni la imagen de la figura de la gallina son elementos exclusivos de la actora; añadiendo que se aprecian claramente la diferencias y que no existe riesgo de confusión.
Pese a que en su escrito de contestación alegaban prescripción de la acción, esta excepción quedó sin efecto en la audiencia previa al aclarar la parte actora que ejercitaba una acción de competencia desleal y no una acción extracontractual.
SEGUNDO.-El art.32 de la Ley de Competencia Desleal establece que '1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1.ª Acción declarativa de deslealtad; 2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura [...]'
El art.6, bajo la rúbrica 'Actos de confusión' establece que 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica2.
Y el art.11, bajo la rúbrica 'Actos de imitación' que '1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.
2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado'.
Tras examen de los términos de demanda y contestación y a la vista de la prueba desplegada en la vista, se debe desestimar, sin necesidad de excesiva justificación, la acción ejercitada al amparo del art.11 de la LCD.
Como sostiene reiteradamente la jurisprudencia (entre otras, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de Octubre de 2019), para la ' apreciación del ilícito concurrencial del art. 11.2 LCD , aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial exigibles para todo acto desleal, que no se discuten en este caso, la jurisprudencia exige la confluencia de tres requisitos positivos y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa [doctrina contenida, entre otras, en la STS 15 de diciembre de 2008 ].
Los tres requisitos positivos son: i) la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos [ SSTS 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 ]; ii) la imitación debe serlo de creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos, las características propias de estos..., y no de las formas de presentación [ SSTS de 9 de junio de 2003 ; 11 de mayo de 2004 ; 7 de julio y 22 de noviembre de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 10 y 17 de julio de2.7; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ]; y iii) la idoneidad de esta imitación para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación, constituyendo la asociación 'la errónea creencia del destinatario a la vista de las características del producto que proceden de la misma fuente empresarial o de distinta fuente pero existiendo vinculaciones jurídicas o económicas entre una y otra que expliquen la semejanza' [ SSTS de 11 de marzo de 2.004 y 7 de julio de 2009 ].
Los dos requisitos negativos son 'que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley' y 'que no concurra la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del art. 11.2 LCD ' [ STS 15 de diciembre de 2008 ].'
Por tanto, teniendo en cuenta que la prestación de ambas empresas (producción y comercialización de huevos) no tiene unas característicasespeciales, esenciales o peculiares que puedan ser imitadas o copiadas enperjuicio del otro, no es posible estimar esta acción.
TERCERO.-Respecto a la acción ejercida al amparo del art.6, por 'Actos de confusión', y partiendo de nuevo de la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 7 de Octubre de 2019, hay que recordar que ' La finalidad que se persigue con este ilícito concurrencial no está tanto en la protección a las empresas sino en proteger a los consumidores (entendidos en el amplio sentido que también comprendería a profesionales, esto es, a los clientes) en su toma de decisiones de mercado. De manera que no todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión encuentra protección en esta norma sino exclusivamente cuando la confusión recae sobre el origen de la prestación.
Como tuvimos ocasión de sostener en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2002 y constituye la tesis más extendida sobre la forma de entender la delimitación del ámbito de aplicación del art. 6 y el art. 11 LCD , el objeto de confusión en el art. 6 LCD lo constituyen los 'medios de identificación empresarial', es decir, los signos distintivos (marcas y nombre comercial) y cualquier otro elemento que sirva para indicar el origen empresarial, como suele serlo la forma de envase y de la etiqueta de un producto, la decoración del establecimiento, etc. En cambio, en el art. 11 LCD el objeto de imitación es la propia prestación empresarial, es decir, el producto o servicio en sí mismo y no sus formas de presentación'.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de Marzo de 2014 dispuso que ' 14.No es la primera vez que nos referimos a cuáles son estas directrices que enmarcan el juicio de confusión ( sentencia 433/2013 de 28 de junio ). Son las siguientes:
i) 'El riesgo de confusión consiste en el de que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance' [ Sentencia núm. 119/2010, de 18 de marzo, con cita de la STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].
ii) 'La determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos dominantes' [ Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1997 (C-251/95 , Sabel c. Puma , y de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloydc. Klijsen ; y de las Sentencias de esta Sala núms. 427/2008, de 28 de mayo , 83872008 , de 6 de octubre , 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio ].
iii) De este modo, 'el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes' [ Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1997 (C-251/95 , Sabel c. Puma ; de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen ; y de 22 de junio de 2.000 ( C-425/98 ), Mode c. Adidas; y de las Sentencias de esta Sala núms. 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio ]. Depende, 'en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado (...), del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados' [ STJUE de 11 de noviembre de 1.997 (C- 251/95 ), Sabel c. Puma].
iv) En la valoración global de tales factores ha de buscarse un cierto nivel de compensación, dada la interdependencia entre los mismos, y en particular entre la similitud de las marcas y la semejanza entre los productos o los serviciosdesignados: 'así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa' ( STJUE de 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ), Canon c. Metro).
v) A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [ STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].
vi) Pero, esta exigencia 'de una visión de conjunto, fundada singularmente en que el consumidor medio las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, (...) no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial. Lo que se prohíbe es la desintegración artificial; y no cabe descomponer la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales' ( Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre ). [...]
En relación como el enjuiciamiento del riesgo de confusión del art. 6 LCD , resulta de aplicación lo que con carácter general afirmábamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , para ilustrar las diferencias entre el juicio de infracción marcaria y el de los actos de competencia desleal. En aquella sentencia se argumentaba que 'el riesgo de confusión en materia de marcas se determina - como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma. Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento'.
Aplicando lo anteriormente expuesto al procedimiento de autos, teniendo en cuenta la prueba practicada y a la vista de las fotografías de los envases comercializados por las dos empresas, esta juzgadora estima que concurren los requisitos propios de la acción ejercitada, y, por tanto, que se debe estimar la demanda.
En primer lugar, no existen dudas de que la actora tenían una gran implantación en el mercado, con singularidades propias en la forma de presentación de su producto.
Como se ha acreditado con la prueba documental aportada y con las declaraciones de D. Apolonio y D. Armando, Pazo De Vilane,
S.L. actúa en el mercado con sus envases desde 1997, con una caja diseñada en ese momento para marcar diferencias con los demás comercializadores de huevos de granja y de gallinas en libertad. El envase de Pazo De Vilane, S.L. había recibido varios premios a nivel nacional y se encuentra dentro de la marca de garantía 'Galicia calidade' desde 2005.
Se trataba de una caja marrón cuadrada-rectangular, a diferencia de las habituales cajas de huevos alargadas, con una gallina dibujada en el frontal superior.
En segundo lugar, a la vista de los informes periciales y del examen efectuado por esta juzgadora de las imágenes de los envases comercializados por Pazo De Vilane, S.L. y por Flumenali, S.L. bajo la marca Corral de Monegros, puede afirmarse que se trata de embalajes que por sus características (estuche en caja rectangular de cartón marrón o verde, con la imagen de una gallina en la parte central de la parte superior de la caja, con tinta verde en la caja marrón y tinta blanca en la caja verde, letras en el lateral, con similar texto (huevos de gallinas en libertad) colocación, tamaño y tono de color) pueden inducir a error a los consumidores sobre la marca que están adquiriendo, sobre el origen empresarial de los huevos.
Como sostiene el informe pericial elaborado por D. Belarmino, se obtiene un porcentaje de similitud de legibilidad de un 96% para las cajas marrones y un 95% para las cajas verdes; y una similitud de colores de un 85% para las muestras marrones y un 95% para las muestras verdes. Sin que el informe elaborado por D. Bernardino y D. Borja o las diferencias expuestas en el mismo desvirtúen o disminuyan los porcentajes obtenido por el Sr. Belarmino.
Es cierto que existen diferencias entre los envases (la caja de Pazo De Vilane, S.L. es 10 milímetros mayor que la de Corral de Monegros; tiene diferente forma de apertura y cierre y diferente cartón) y que los elementos utilizados por ambas empresas (gallina, caja marrón, color verde,...) pueden ser elementos utilizados y asociados habitualmente en la comercialización de huevos y de artículos cuya producción se quiere relacionar con la naturaleza, el respeto a los animales,...El problema es que la utilización global, en conjunto, de todos ellos, unido a que alguna de las diferencias son imperceptibles para el ojo de un consumidor medio (la diferencia de tamaño de la caja no se detecta a simple vista, salvo que se coloquen ambas como hace el perito Sr. Bernardino en su informe; la forma de abrir o cerrar la caja no se puede detectar en la tienda, dado que ambas cajas se comercializan con un precinto que impide la apertura antes de adquirirlo) generan un producto final que puede inducir a error respecto a la empresa que lo comercializa, teniendo en cuenta la implantación de la actora en el mercado y su asociación con la imagen de su caja.
Las cajas de ambas empresas, cajas rectangulares con las que ya operan otras empresas comercializadoras de huevos, tiene un dibujo de una gallina en su parte central, que evidentemente es el animal que produce los huevos, pero que no es necesario que figure o se coloque de esa manera.
Las cajas marrón y verde tiene un tono excesivamente similar, tanto en el material de la caja como en las letras insertas en los mismos, y aunque ambos colores se asocian a la producción de huevos y a productos ecológicos, existen múltiples tonos o matices de marrón y verde, sin que la escala utilizada en este caso sea la única asociada a esos productos.
El resultado de la conjunción de todos esos elementos es un producto similar, tanto en la caja marrón como en la caja verde (sin que parezca relevante que la caja verde de Pazo De Vilane, S.L. sólo se comercialice en campaña de navidad).
El único elemento que es sustancialmente diferente, y que podía generar debate sobre la concurrencia de la acción ejercitada, es el dibujo en sí de la gallina, dado que el de Pazo De Vilane, S.L. es una gallina punteada mientras que la de Corral de Monegros es una gallina dibujada y troquelada por dentro.
Ahora bien, al menos a criterio de esta juzgadora, dada la manera en la que ese dibujo se inserta en la caja, teniendo en cuenta el texto utilizado, la tipología de las letras, y los colores de las cajas, y partiendo de cómo se comercializan las cajas de huevos (véanse las imágenes de diferentes supermercados aportados por ambas partes; sólo en algunos supermercados de Aragón se sitúan en distintos stands, bajo la bandera de la zona de producción), y de la atención de un consumidor medio, ese no es un elemento distintivo suficiente para que el consumidor note la diferencia entre ambos productores, no es un elemento que excluya el elevado riesgo de confusión relatado anteriormente.
CUARTO.-Conforme lo dicho anteriormente, concurren todos los requisitos para declarar la conducta desleal de FLUMENALI S.L. al comercializar y vender al público huevos camperos envasados en (i) cajas de cartón reciclado de color marrón, estampada la marca de Corral de Monegros de color verde y letras grandes y gruesas, así como el dibujo de una gallina también de color verde; e igualmente los huevos envasados en
(ii) cajas de cartón de color verde, estampada la marca de Corral de Monegros en letras blancas, así como el dibujo de una gallina en color blanco.
Y para ordenar por tanto la cesación de esa conducta y la prohibición de su reiteración futura.
Por el contrario, no procede la publicación de esta sentencia a cargo del demandado. El art.32.2 de la LCD establece que 'En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia...'.
La parte actora se limita a transcribir el artículo en el suplico de la demanda, sin argumentar qué elementos hacen necesaria la publicación de la resolución, o en qué modo o en qué medios de comunicación la considera precisa. Por ello, entendiendo que la publicación no opera como un efecto automático y que la parte actora no ha acreditado los elementos propios de este pronunciamiento, no considero justificada esta solicitud.
QUINTO.-Al haberse producido una estimación sustancial de la demanda, las costas serán impuestas a la parte demandada ( art.394 de la LEC).
Fallo
SE ESTIMAla demanda interpuesta por la procuradora Sra. Callau Noguero, en nombre y representación de Pazo De Vilane, S.L., contra Flumenali, S.L.
SE DECLARAla conducta desleal de FLUMENALI S.L. al comercializar y vender al público huevos camperos envasados en (i) cajas de cartón reciclado de color marrón, estampada la marca de Corral de Monegros de color verde y letras grandes y gruesas, así como el dibujo de una gallina también de color verde; e igualmente los huevos envasados en
(ii) cajas de cartón de color verde, estampada la marca de Corral de Monegros en letras blancas, así como el dibujo de una gallina en color blanco.
SE ORDENAla cesación de esa conducta y la prohibición de su reiteración futura.
SE CONDENAa Flumenali, S.L. al abono de las costas derivadas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de apelación, ante este mismo Juzgado, y para su resolución por la Audiencia Provincial de Huesca, en el plazo de veinte días ( art.458 de la LEC).
Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, doy fe.
