Encabezamiento
SENTENCIA 2/2021
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 12 de enero de 2021.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1125/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 774/16, entre partes, de una como aparte actora apelante la entidad CAIXABANK, SA, representada por la Procuradora Dª. Ana María Baeza Cano y dirigida por el Letrado D. Pedro Hernández-Carrillo Fuentes y de otra como actores apelados D. Edmundo y Dª. Debora, representados por la Procuradora Dª. Raquel Montes Montalvo y dirigida por el Letrado D. Gustavo Puertas Montes.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 10 de noviembre de 2017, cuyo Fallo dispone:
'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora, doña Raquel Montes Montalvo, en nombre y representación de don Edmundo y doña Debora contra CAIXABANK
QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la aplicación del índice IRPH aplicado actualmente por la entidad demandada
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar la cláusula del IRPH, y a aplicar a los actores Euribor más 0,25% estipulado en la escritura de préstamo hipotecario, manteniéndose la vigencia del resto del contrato.
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que hubieran podido cobrar en exceso por aplicación del IRPH, así como por la aplicación de la cláusula suelo hasta el mes de agosto de 2015, con un total de 30.560, 17 euros, importe que resulta de la diferencia entre la cantidad abonada por el demandante conforme a la aplicación del IRPH, así como por la aplicación de la cláusula suelo y la que realmente hubiera debido abonar sin la barrera al límite de interés a fecha de presentación de la demanda
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a los actores-prestatarios todas aquellas cantidades que se hayan pagado en exceso desde la fecha de presentación de la demanda y durante la sustanciación del procedimiento, hasta que se deje de aplicar por ejecución de la sentencia
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al abono de los intereses legales conforme al art 576 de la LEC
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al abono de las costas en los términos establecidos en el Fundamento Sexto.'.
TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y fallo el día 12 de enero de 2021, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia acogiendo el recurso de apelación interpuesto en los términos expresados en su escrito. La parte apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda rectora de esta litis se ejercita una acción de nulidad por abusividad que se dirige contra la entidad Caixabank, entidad con la que la actora suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en escritura publica de fecha 1 de julio de 2003, solicitando que se declare la nulidad de la cláusula tercera bis apartado d) de limitación de la variabilidad de tipo de interés (cláusula suelo), que fue dejada de aplicar en agosto de 2015 por la entidad pero no se reintegraron las cantidades abonadas en virtud del suelo, y en lo que aquí nos interesa cláusula tercera bis apartado a) intereses ordinarios del siguiente tenor literal: ' Se aplicara para los sucesivos periodos el correspondiente al Tipo Medio de Cajas de Ahorro de los prestamos hipotecarios a mas de tres años para adquisición de vivienda libre (IRPH). El diferencial sobre el tipo de referencia será de 0,25 puntos.'. La pretensión de nulidad esta justificada por ser una cláusula abusiva de conformidad con la doctrina que sobre esta materia aplican nuestros tribunales y el TJUE, y la condición de consumidores de los prestatarios. La mercantil demandada se opuso en primer lugar alegando que la cláusula está redactada de manera comprensible. El contrato, por otro lado fue negociado y firmado ante notario, por lo que los demandantes conocieron o pudieron conocer perfectamente su contenido, interesaba la desestimación de la demanda.
Este argumento no es acogido por la Juez a quo, que declara expresamente la abusividad de la estipulación tercera bis a), al señalar: ' Ello es así, porque tal y como se ve de la gráfica aportada con la demanda, siendo además éste un hecho conocido y notorio ( art 281.4LEC) que el índice del IRPH ha fluctuado por encima del Euribor antes del contrato como en el momento de la firma y posteriormente del Euribor, resultando que en períodos de bajada de tipos de interés, el IRPH no tiene un reflejo inmediato en su cotización, hecho que imponía la falsa creencia de que era un índice más estable. Pero no sólo no tiene un reflejo inmediato, sino que este reflejo no es proporcionado a la bajada del tipo de interés. Esta circunstancia es conocida por la entidad prestamista dado que era y continúa siendo un BANCO y, por tanto una de las que participaba en la fijación de la media de los tipos de interés IRPH. En este sentido es significativo el desequilibrio entre la información que tiene la entidad prestamista con la que tiene el consumidor. El hecho de que se incluyera esta cláusula en el contrato supone condiciones más favorables para la entidad prestamista ya que consigue imponer a los prestatarios un tipo de interés variable vinculado a un índice de referencia lento y limitado que en la práctica, en épocas de bajadas de tipo de interés no sume las fluctuaciones reales del mercado. Es evidente que este índice es más favorable para la entidad que otros índices existentes en el mercado en aquel momento como el Euribor, ya que las propias entidades financieras intervenían en su fijación aportando los datos usados por ellas mismas. En consecuencia, es evidente que atendiendo a como se calculaba el índice, este era beneficioso para la entidad y peor para el prestatario, aunque fuera oficial y estuviese regulado y controlado por el Banco de España (hecho que no elimina la parcialidad). Ante esta clara preponderancia de la entidad financiera, el deber de informar y de advertir al cliente era aún más grande ya que implica acentuar el deber de diligencia del empresario frente al consumidor a fin de evitar conflictos de intereses. Al final esta diligencia deriva de las exigencias de la buena fe contractual por lo que cuanto más desequilibrio entre la información de una y otra parte, más fuerte debe ser el nivel de información. Existiendo varios índices utilizables, al menos dos a escoger en las escrituras de préstamos hipotecarios suscritos por los actores, la entidad prestamista demandada incorpora, sin explicar adecuadamente al cliente las razones, el IRPH. Tampoco expone el diferente comportamiento entre los distintos índices, no realiza simulaciones o proyecciones que pongan de manifiesto tendencias o diferencias entre los posibles índices a mencionar en el contrato, ni presenta escenarios sobre el eventual comportamiento, en un sentido u otro, de los distintos tipos que pudieran haberse escogido. Igualmente, dada la falta de información sobre la cláusula IRPH Bancos contenida en el primero de los contratos y la ausencia de negociación, así como de los índices sustitutivos, imponiendo como última instancia el último interés vigente, cuando resultara imposible determinar el índice de referencia por cualquier causa, procede considerar que la citada cláusula es contraria a la buena fe y causa un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, conforme a la STS de 3 de junio de 2016 anteriormente referenciada, por lo que conforme a la normativa también anteriormente transcrita contenida en la LCGC procede declarar la nulidad de la misma.'.
Frente a este pronunciamiento se alza la demandada interesando en su escrito de apelación en primer lugar que el IRPH es un índice oficial, que no abusivo superando los controles de transparencia e incorporación, y no es manipulable en los términos que expone la sentencia combatida. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-En primer lugar habrá que colegir que el IRPH como índice de referencia no es una condición general de contratación, si lo es la estipulación que lo determina como índice de referencia en el contrato, la STS de 14-12-2017 nº 669/17 se expresaba con claridad, la cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente, no hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación. En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia. Por el contrario, los tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice.
Teniendo presente que en un contrato de préstamo el interés será el que libremente pacten las partes, es posible que las autoridades económicas publiquen unos tipos oficiales de referencia, y si la entidad bancaria se remite a estos índices fijados de antemano, la definición, publicación y control corresponde al Banco de España. Como señala la SAP de Barcelona de 29-9-20, el marco normativo seria: ' 3. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada porLey 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'. 4. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, que modifica la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada a su vez por la Circular 7/1999, regulaba los índices oficiales para operaciones a interés variable, concretamente hacía referencia a su definición y a la fórmula de cálculo de cada uno de ellos.'.
La STJUE de 3-3-2020, en su parte dispositiva señala: ' 1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.
2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 8 , debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
4) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.'.
De conformidad con lo expuesto, es claro y palmario, que la estipulación que establezca índice IRPH como índice de referencia debe superar no solo el control de incorporación también esta sometido al control de transparencia, de tal manera que puede ser declarada la nulidad por abusividad la cláusula que contenga el interés referenciado a dicho índice, en el supuesto de no superar el referido control y además ser abusiva.
TERCERO.-Sentado lo anterior, es obligado hacer mención de la reciente STS de 6-11-2020 nº 585/20 y sobre todo la STS de 12-11-2020 nº 595/20, que clarifica definitivamente la cuestión, manteniendo la doctrina de la St. nº 669/17, y su encaje en la STJUE de 3-3-2020.
La sentencia nº 595/20 apunta que para entender que la cláusula reguladora del interés variable referenciado al IRPH supera el control de transparencia, debe tenerse en cuenta: ' la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que 'resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario'; en concreto afirma el TJUE que 'esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %'. El cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de 'cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'. Afirma el TJUE que 'tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'. Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.'.
Ahora bien, también es cierto que la cláusula no sea transparente no significa que siempre es abusiva, continua la mentada sentencia: ' En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo. A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: 'la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas'. En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato.'.
El art. 3.1 de la directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores establece: ' Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Asimismo, el art. 82.1 TRLGCU dispone: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por consiguiente, la cláusula que adolece de transparencia será abusiva si produce desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes.
CUARTO.-En cuanto a la buena fe, primero descarta la sentencia la posibilidad de manipulación por parte de las entidades bancarias y de otro lado mantiene: ' En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente. La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable. En la Circular 5/1994, de 22 de julio, se incluyó como índice de referencia oficial, de forma que el Banco de España se comprometió a publicarlo regularmente, con las ventajas desde el punto de vista de la oficialidad que implicaba su uso. Las razones por las que el Banco de España hizo tal recomendación sobre el índice IRPH se recogieron en el Boletín Económico de diciembre de 1993 y fueron, resumidamente, las siguientes: (i) era un índice que no dependía exclusivamente de la propia entidad que concedía el crédito, ni era susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades; (ii) era un indicador de la evolución del mercado hipotecario que ya gozaba de amplia difusión y que, al incluirse con otros como tipo de referencia oficial (entre ellos el MIBOR y el de la Deuda Pública a plazos residuales de 2 a 6 años), permitiría a las entidades de crédito españolas disponer de una gama suficiente de referencias para atender sus diversas necesidades. Junto a ello, a estos efectos del juicio de buena fe, no es desdeñable que el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial -VPO- (véase la respuesta negativa de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de junio de 2020, a la recomendación del Defensor del Pueblo de sustituir el índice IRPH por el Euríbor u otro índice oficial en viviendas de protección oficial).'.
Con respecto al desequilibrio: ' Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18 , Ibercaja Banco, al declarar en su apartado 52: '[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional'. Por otro lado, la STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE. 6.- En todo caso, como ya indicamos en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , que en un determinado momento de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato, y ello por dos razones fundamentales: (i) para el cálculo del IRPH se toman como elemento de cálculo no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo; y (ii) también se toman en cuenta los diferenciales. Es decir, para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque - como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc). La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ). Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios. Además, no cabe obviar que, de sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto en los apartados 65 y 66 de la sentencia -'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'-, la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma: el Euríbor estaba en -042%, en septiembre de 2020, y este índice sustitutivo en 1,74%, en agosto de 2020.'.
QUINTO.-En el supuesto que nos ocupa es cierto que no consta que se ofreciera la información al prestatario consumidor tal y como exige la doctrina del TJUE y la legislación aplicable art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994: ' que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE. Aunque es cierto que, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia) y que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos. Del resto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, tal y como resultan de las actuaciones, no se deriva ningún elemento que permita desvirtuar la anterior conclusión. 6.- Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, porque, aunque no superaba el control de transparencia, como quiera que, respecto del precio del contrato, la falta de transparencia es lo que permite examinar la posible abusividad, la consecuencia inmediata es el análisis del segundo motivo de casación que, precisamente, se refiere a dicha cuestión. Es decir, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.'.
Descartada la manipulación, que en absoluto se acredita: ' En todo caso, para agotar el razonamiento, el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse con relación al Euribor, que es el índice que el recurrente solicita que sustituya al IRPH, que se trata de un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-) a partir de los datos suministrados por una muestra de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación de este índice y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres). Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Caixabank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con las demás entidades financieras.'.
Por consiguiente, no advertido desequilibrio ni mala fe, dado que habrá que estar a la fecha de celebración del contrato, y que el art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo, el contrato se celebro el 1 de julio de 2003. Como corolario la St. 595/20 dispone: ' En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe.'. Al no concurrir estos parámetros no podemos hablar de abusividad de la cláusula que fija como referencia el IRPH, el recurso debe prosperar. En igual sentido la SAP de Almería de 12-12-2020 RAC nº 928/19.
SEXTO.-Por cuanto se ha argumentado, procede la estimación del recurso de apelación, acogiendo parcialmente las pretensiones de la demanda, por lo que en materia de costas sin hacer expresa declaración de las ocasionadas en ambas instancias, por ministerio de los arts. 394.2 y 398.2 de la LEC.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de la entidad CAIXABANK, SA, contra la Sentencia dictada en fecha 10 de noviembre e 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Roquetas de Mar, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido de dejar sin efecto la nulidad de la cláusula tercera bis a) que recoge como índice de referencia el IRPH, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.
Información sobre recursos.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.
