Sentencia CIVIL Nº 2/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 425/2020 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0115779

Recurso de Apelación 425/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 693/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D Jose Luis

PROCURADOR Dña. CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA

Dña. Adoracion

PROCURADOR Dña. SILVIA GONZALEZ MILARA

SENTENCIA nº 2/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a catorce de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 693/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER apelante - demandante, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra D. Jose Luis y Dña. Adoracion apelados - demandados, representados por las Procuradoras Dña. CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA y Dña. SILVIA GONZALEZ MILARA, respectivamente, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/12/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Codés Feijoo en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., absuelvo de sus pretensiones a Dª. Adoracion, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Milara, y a D. Jose Luis, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Casanova Marchimbarrena, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de diciembre de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de enero de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra D. Adoracion y D. Jose Luis por la que solicita se dicte sentencia por la que:

1- Se declare que el saldo deudor de la cuenta de crédito registrada con el numero NUM000 abierta en la oficina 5103 bajo la titularidad de RUSTRADUCTUS,S.L., a favor de BANCO SANTANDER,S.A, a la fecha de presentaicón de la demanda asciende a la suma de 14.907.697,28 euros.

2- Se condene a D. Adoracion y D. Jose Luis de forma solidaria, en su condición de fiadores solidarios de RUSTRADUCTUS,S.L. a pagar a BANCO SANTANDER, S.A. la suma de 14.907.697,28 euros, así como al pago de sus intereses al tipo legal desde la presentaicón de la demanda hasta la Senencia y el interes procesal del art 576 de la LEC, dese la sentencia hasta su completo pago.

3- Se condene a los demadndos al pago de las costas.

A dicha demanda contesto DOÑA CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA, Procurador de los Tribunales y de DON Jose Luis Y DOÑA Adoracion alegando como motivos de la oposición que se reclama una cantidad en base a la cláusula de afianzamiento que supone un incumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato, y que la cláusula de afianzamiento es nula por error en el consentimiento prestado o dolo y ser contraria a la Ley de consumidores y usuarios .Que el Banco manifestó que en caso de impago, primero se ejecutarían las garantías y prendas constituidas y solo en caso de no cubrirse el importe adeudado se les reclamaría a los demandados como garantes de la deuda. Lo que considera un error esencial, y excusable en la medida en que los actores no conocían los efectos de las renuncias a los derechos o beneficios de orden, división y excusión a la firma del contrato y esperaban en virtud de lo pactado y de lo que el BANCO les prometió (como lo hubiera esperado cualquier ciudadano medio) que el BANCO se dirigiría primero y en caso de incumplimiento del contrato de crédito al cobro de las prendas reales constituidas.

Que el Banco se comprometió a través de la cláusula novena apartado 2, a ejecutar la póliza de crédito en caso de incumplimiento y a su vencimiento de acuerdo con unas reglas concretas y determinadas, y sobre todo conforme a un orden de prelación establecido, de forma que para poder ejecutar un bien o garantía se debía haber ejecutado o realizado el bien precedente. Solicitando la desestimación de la demanda.

Se dio traslado a la parte actora a fin de que realizara alegaciones a los efectos del art 408 .2 de la LEC, la representación del BANCO DE SANTANDER se opuso a la alegación de nulidad por error en el consentimiento o dolo, alegando que D. Adoracion es abogada de profesión, y por tanto conoce los efectos del afianzamiento solidario; niega la existencia de vicio en el consentimiento, alegado; que no tienen la consideración de consumidores los demandados; que la cláusula quinta del contrato no recoge ningún orden de prelación para la ejecución, y se trata de afianzamiento solidario con renuncia a los derechos de excusión y división.

SEGUNDO.-Por la Magistrado de primera Instancia núm. 62 de Madrid, se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra D. Adoracion y D. Jose Luis, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. alegando como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba; la vulneración de los artículos 1822 y siguientes del CC.; vulneración de la doctrina de los actos propios; vulneración de los art 1281 y sgts del CC.; vulneración del principio 'PACTA SUNT SERVANDA'. Termina solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se revoque la sentencia de primera instancia, con estimación íntegra de la demanda.

A dicho recurso se opuso la representación procesal de D. Adoracion negando la infracción de las normas de interpretación de los contratos, así como tampoco la sentencia yerra al valorar la prueba; que la fianza tiene el carácter de subsidiaria; que se ha aplicado de forma adecuada la doctrina de los actos propios, así como que no se ha infringido el principio 'pacta sunt servanda' solicitando la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte apelante.

La representación procesal de D. Jose Luis, se opuso igualmente al recurso deducido de contrario negando el error en la valoración de la prueba que se hace en sentencia; niega igualmente la vulneración de la doctrina de los actos propios ni de los art 1281 y sgts del CC. Tampoco considera que la sentencia vulnere el principio 'pacta sunt servanda', solicita se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia, fija en primer lugar las posiciones de las partes en el litigio; pasa seguidamente analizar la interpretación que debe darse al contenido de los pactado en el contrato, en relación con la subsidiariedad de la fianza, en base a las declaraciones de voluntad de las partes en el litigio y del contenido de las estipulaciones novena y sexta. Concluyen en base a los actos previos, coetáneos y posteriores de las partes que los demandados firmaron en la creencia de que solo en caso de que las garantías constituidas previamente no cubrieran el importe de la deuda, se les reclamaría como garantes de la misma. Por tanto considera que no se ha acreditado por la parte apelante los hechos constitutivos de la pretensión, y procede a desestimar la demanda íntegramente.

El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia es el error en la valoración de la prueba, puesto que la sentencia considera que no se ha acreditado por la actora que pudiera reclamarse a la fiadora directamente la deuda de RUSTRADUCTUS,S.L., sin previamente haberse ejecutado las garantías prendarias de la cláusula 9ª de la Póliza de 29 de enero de 2010; alega que, a tenor de lo establecido en la cláusula 5ª del contrato, los fiadores quedaban en la misma posición que el deudor principal y por tanto la interpretación que hace del contrato la sentencia es incorrecta y no ajustada a derecho . Sostiene que al establecer una prioridad en la prelación de la ejecución de la fianza o garantía prendaria, no implica que los demandados no sean deudores solidarios. Resta valor a la declaración del testigo Sr. Diego al no haber estado presente en la firma de la póliza. Por otra parte, manifiesta que los fiadores admitían que eran fiadores solidarios al vender dos fincas en Mahón a fin de reducir la deuda de RUSTRDUCTUS, S.L. Igualmente considera que ya la AP, sección 19 en su sentencia de 9 de diciembre de 2013, ya consideraban el afianzamiento como solidario.

Alega la parte apelante, la vulneración de los art 1822 y gts del CC puesto que los demandados ya cuestionaron el carácter solidario del afianzamiento, habiendo sido resuelta la cuestión en sentencia de la sección 18 de la AP de Madrid de 9 de diciembre de 2013. Que nos encontramos ante un afianzamiento mercantil en base a lo establecido en el art 439 del CCo, siendo la solidaridad una característica del afianzamiento mercantil. Que no se estableció un orden para la ejecución de la fianza.

Sostiene igualmente la parte apelante la vulneración por la sentencia, de la doctrina de los actos propios, puesto que los demandados reconocen que procedió a vender dos viviendas de la que era titular Dª. Adoracion para pagar parcialmente la deuda, lo que implica un reconocimiento de responsabilidad de la deuda por su parte.

En cuarto lugar se alega la infracción de los art 1281 y sgts del CC sobre la interpretación de los contratos, en concreto considera que la sentencia interpreta de forma errónea la cláusula quinta, sexta, séptima, octava y novena de la póliza de 29 de enero de 2010, en la que se establece una prioridad o preferencia de ejecución previa a las garantías reales con respecto a la ejecución de las garantías personales , y se remite a la interpretación que sobre dichas clausulas hace la sentencia de la sección 18 de la AP, en un pleito anterior.

Por ultimo alega la infracción del 'principio pacta sunt servanda', puesto que considera que los contratos hay que cumplirlos a tenor de los mismos.

Entiende la Sala que todos los motivos de apelación deben ser resueltos de forma conjunta, puesto que están íntimamente relacionados, puesto que todos van dirigidos a la valoración sobre la fianza personal pactada entre las partes en la póliza suscrita 29 de enero de 2010. Si debe considerarse como solidaria, como sostiene la parte actora, o como subsidiaria, como valora la sentencia de primera instancia, acogiendo los postulados de la parte demandada. Por tanto los motivo de apelación, se circunscriben a la valoración de las cláusulas del contrato, y si deben ser interpretadas tal y como hace la sentencia de primera instancia, o por el contrario si se han infringido en la sentencia las normas de interpretación de los contrato, o se ha incurrido en error en la interpretación y valoración de la prueba, o no se ha tenido en cuenta, al interpretar el contrato, la doctrina de los actos propios.

En primer lugar y antes de abordar la interpretación que debe darse a las cláusulas 5 y 9 de la póliza suscrita, debe hacerse notar, que el primero de los pronunciamientos solicitados en la demanda es un pronunciamiento declarativo, a saber que se declare que el saldo deudor de la cuenta numero NUM000 titularidad de RUSTRADUCTUS,S.L., tiene un saldo deudor, vencido y exigible a favor del BANCO DE SANTANDER ,S.A., a la fecha de la presentación de la demanda de 14.907.697,28 euros. Dicha cuestión no ha sido objeto de oposición en la contestación a la demanda y por tanto, debe estimarse dicho pronunciamiento sobre el saldo deudor a favor de la actora.

Seguidamente debe entrarse a resolver sobre si los demandados tienen la condición de fiadores solidarios y como tales deben responder de dicha cantidad, y si por tanto, la sentencia yerra al considerar que no existe una fianza solidaria.

Son hechos no discutidos de los que ha de partirse para la resolución de la cuestión litigiosa, los siguientes:

Con fecha 27 de julio de 2004 la mercantil RUSTRADUCTUS y BANIF (ahora BANCO DE SANTANDER) suscribieron una póliza de crédito por importe de 2,2 millones de euros, con vencimiento contractual del 27 de julio de 2009. Con fecha 20 de marzo de 2007 entre las mismas partes se suscribió una póliza de crédito por importe de 14 millones de euros, dedicadas, al parecer, a la adquisición de acciones, con vencimiento 20 de marzo de 2010. Para garantía del cumplimiento de las obligaciones de dicha póliza, la acreditada (RUSTRADUCTUS), formalizó contrato de pignoración de acciones mediante la que se constituyó derecho real de prenda sobre 10.063.410 acciones de AVANZIT, y sobre 433.360 acciones de la entidad VÉRTICE 360°, adición realizada el 3 de diciembre de 2008 y unida como anexo a la citada póliza de crédito.

Con fecha 29 de enero de 2010 por las mismas partes contratantes se firmó una denominada póliza de modificación a la póliza de crédito suscrita con anterioridad en fecha 20 de Marzo de 2007 y que tenía un límite de 14 millones de euros, entre cuyas estipulaciones destaca la primera, la modificación del importe del crédito en cuenta corriente en donde se establece que el límite del crédito en cuenta corriente de referencia se prorroga en 3.500.000 euros, por lo que el importe máximo de crédito queda establecido a partir de esta fecha, de la firma, en la cantidad de 17.500.000 euros. Asimismo, se establecía que la parte acreditada con el visto bueno del banco solicita que 2.200.000 euros de límite ampliado se destina a la cancelación de la póliza de crédito formalidad formalizada por ambas partes el 29 de julio de 2009 por importe de 2.200.000 euros.

Entre las cláusulas de interés, a los efectos del presente litigio, se encuentra la quinta, que bajo la rúbrica 'garantes personales solidarios' establece que se acuerda incluir como garantes a Don Jose Luis y a su esposa D. Adoracion, obligándose dichos señores solidariamente al pago con la parte acreditada, sin perjuicio de la responsabilidad de la acreditada , con renuncia expresa a los beneficios de orden de excusión, división y cualquier otro que con carácter general o particular pudiera corresponderle mientras no queden totalmente canceladas las obligaciones convenidas en este documento.

En la estipulación novena se establece bajo la rúbrica de pactos especiales que la acreditada se comprometía de manera irrevocable a destinar los importes obtenidos de las ventas que se realicen de los activos de su titularidad que a continuación se indicaban, al pago de las obligaciones garantizadas sin necesidad de previa notificación a los titulares, siendo dichos activos los que se relacionan en dicha estipulación. En caso de incumplimiento por parte del acreditado de las obligaciones derivadas del presente crédito, el banco reclamará, siempre que lo permitan las circunstancias, las cantidades adeudadas dirigiéndose contra los siguientes bienes y por el orden en la que se establece en la propia estipulación.

En orden a la interpretación de los contratos, el artículo 1281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas sobre la interpretación que es buscar la voluntad de los contratantes, para conocer el alcance de lo pactado. Debiendo estarse en primer lugar a la claridad de los términos del contrato, y si existe claridad no debe acudirse al resto de normas interpretativas.

La Sala entiende que los términos de la cláusula son claros, en concreto de la cláusula quinta se infiere que los demandados eran fiadores eran responsables de la misma forma que la acreditada, sin que pueda interpretarse el orden establecido de la ejecución en la cláusula novena, como un establecimiento de una responsabilidad subsidiaria de los fiadores respecto a las acciones pignoradas. No puede entenderse que deban primero responder las garantías pignoraticias y luego las personales, por lo que entendemos que la interpretación que se hace en la sentencia de primera instancia, no es la correcta.

En este mismo sentido se ha pronunciado la SAP de Madrid sección 18 de 09 de diciembre de 2013, en la que se resuelve sobre una demanda 'preventiva' sobre la cuestión debatida en el presente procedimiento, presentada por RUSTRADUCTUS, S.L. y que fue desestimada en ambas instancia.

A estos efectos no altera la interpretación de las cláusulas el interrogatorio del Sr. Diego, quien no participó en la firma de la póliza aunque si en la negociación previa, pero su declaración resulta insuficiente a los efectos de desvirtuar los términos claros en los que se redacta la cláusula quinta del contrato. Por otra parte el doc. 5 de la contestación, no modifica la interpretación que ha de darse a las cláusulas de contrato, puesto que se trata de unos correos electrónicos cruzados entre el responsable de riesgos de BANIF y el codemandado, y en el que se habla de prelación en caso de ejecución, no de alterar la garantía personal como subsidiaria en lugar de solidaria, como se recoge en la póliza.

La sentencia no ha tenido en cuenta que los propios demandados con sus actos han puesto de manifiesto que conocían el carácter de solidario de su responsabilidad en la póliza, y ello, porque procedieron a saldar parcialmente la deuda, procedió a vender D. Adoracion, bienes de su titularidad libre de cargas a fin de pagar parcialmente el saldo deudor que tenía la póliza. Por lo tanto, el motivo de apelación debe prosperar, al haberse pactado la fianza personal y solidaria de los demandados en la póliza objeto de litigio y por tanto, procede la estimación de la demanda en su integridad.

CUARTO.-Se ha alegado por la parte demandada y ahora apelada, la nulidad de la cláusula quinta del contrato por error en el consentimiento, pues alega que los demandados no quisieron pactar un afianza solidaria con RUSTRADUCTUS, S.L. alegando que existe un error esencial sobre la condición de la fianza, error que debe reputarse excusable. Por otra parte alega la abusividad de la renuncia a los beneficios de orden y excusión, respecto de D. Adoracion.

Estas cuestiones no fueron abordadas por la sentencia de primera instancia, sin que se solicitara por ninguna de las partes complemento a la misma para que se pronunciara sobre dichas cuestiones, por tanto ha de entenderse que fueron desestimadas implícitamente en la sentencia. No habiéndose formulad impugnación a la sentencia por las apeladas, la cuestión debe ser rechazada de plano.

No obstante, la Sala considera que en ningún modo se ha acreditado la existencia de error en el consentimiento por parte de los demandados al suscribir la cláusula de afianzamiento solidario. Téngase en cuenta que D. Adoracion es abogada en ejercicio, por lo que debe conocer los términos técnicos sobre el concepto de fianza solidaria. Este conocimiento se pone de manifiesto cuando en el párrafo segundo de la cláusula quinta se excluye del afianzamiento solidario una finca, al parecer el domicilio de los demandados. Esta exclusión del afianzamiento pone de relieve que los apelados eran conscientes del alcance de la fianza y solicitaron la exclusión de la misma de su domicilio familiar, lo que descarta el error y en consecuencia la nulidad de la cláusula.

Se alega la abusividad de la renuncia a los beneficios de excusión y división por parte de D. Adoracion, en base a la legislación sobre consumidores. Esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada sobre la necesidad de ser consumidor para ser aplicable la legislación tuitiva sobre los consumidores, entre otras en la sentencia de fecha 22 de julio de 2020 decíamos 'Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala. Para declarar la abusividad de las cláusulas, es cuestión fundamental que los ejecutados tengan la condición de consumidores, por cuanto negada por la ejecutante la condición de consumidores de los prestatarios, de ser así no sería de aplicación el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que limita su aplicación a quienes tienen la condición de consumidores, en los términos establecidos por los arts. 3 y 4 de dicha Ley. Así se señala en las sentencias de Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 30 de abril de 2015, en las que expresamente se menciona que el régimen de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales solo es aplicable a los consumidores y usuarios.

Según el tenor literal del art. 3 de dicho texto legal, a efectos de esta norma son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Así mismo el art. 4 establece que, a efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. La póliza objeto de ejecución es suscrita por una mercantil INGENIERIA ELECTRÓNICA SUPERFICIAL SL, como titular, y por D. Jesús y Dª Teresa como avalistas, por lo que si bien la condición de empresaria de la primera es clara, cabría dudar sobre la condición de consumidores de los avalistas. A tenor del contenido del auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 dictado al resolver la cuestión prejudicial C 74/15 (caso Tarcau) y reiterado por Auto del mismo Tribunal, Sala Décima, asunto C 534/15, de 14 de septiembre de 2016, que ha imprimido un giro radical a ese planteamiento, introduciendo matices de relevancia en la doctrina de la extrapolación de la condición de consumidor o empresario del obligado principal al garante de la obligación base, indicando expresamente que 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

A tenor de lo expuesto por dicha doctrina jurisprudencial, es necesario resolver si en este caso los avalistas carecían o no de vínculos funcionales con la citada sociedad, al objeto de considerar si ostentaban la condición de consumidores, para lo que deberemos conocer si dichas personas actuaron en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad o bien si actuaron con fines de carácter privado. No negada la condición de administrador de la mercantil de D. Jesús, no tiene en esta operación la condición de consumidor. Es objeto de recurso si su esposa Dª Teresa tiene dicha condición.

La STS de 7 de noviembre de 2017 establece: '1.- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales. En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

En aplicación de lo expuesto, como ya hemos manifestado, resulta claro que el Sr. Jesús no intervino en la contratación del préstamo como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial. En lo que respecta a su esposa, que también figura como avalista, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo , tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. Como ya ha señalado esta Sala en la sentencias de fecha 14 de enero de 2020 y 17 de octubre de 2019, 'la Sra. Teresa no era ajena a las deudas que se financiaron con el préstamo, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 C.Com. En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el crédito, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 C.Com establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'. Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Como ya indicábamos en la sentencia de 14 de enero de 2020, la STS, Sección 1ª, de 3 de julio de 2007 (rec. 2912/2000): 'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001, así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006)'. Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre; 620/2005, de 15 de julio; y 572/2008, de 12 de junio; entre otras muchas).'

Por tanto en el presente caso, no es aplicable la normativa sobre protección de los consumidores a ninguno de los demandados, puesto que el Sr. Jose Luis actuaba en el ejercicio de su actividad empresarial y la esposa debe entenderse que tampoco reúne la condición de consumidora en base a la jurisprudencia ya citada. En consecuencia no procede la declaración de abusividad de los extremos de la cláusula.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art 398 de la LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada al estimarse el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de Madrid, el día 18 de diciembre de 2019, en los autos de juicio ordinario seguidos ante dicho juzgado con el número 693/2018, en su consecuencia revoca la misma y se acuerda estimar íntegramente la demanda deducida por la parte apelante contra D. Adoracion y D. Jose Luis en consecuencia se acuerda:

1- Declaramos que el saldo deudor de la cuenta de crédito registrada con el número NUM000 abierta en la oficina 5103 bajo la titularidad de RUSTRADUCTUS,S.L., a favor de BANCO SANTANDER,S.A, a la fecha de presentaicón de la demanda asciende a la suma de 14.907.697,28 euros .

2- Condenamos a D. Adoracion y D. Jose Luis de forma solidaria, en su condición de fiadores solidarios de RUSTRADUCTUS,S.L. a pagar a BANCO SANTANDER, S.A. la suma de 14.907.697,28 euros, así como al pago de sus intereses al tipo legal desde la presentaicón de la demanda hasta la Senencia y el interes procesal del art 576 de la LEC, dese la sentencia hasta su completo pago.

3- Condenamos a los demandados al pago de las costas de primera instancia, sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0425-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.