Sentencia CIVIL Nº 2/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 149/2020 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2018/0001367

Recurso de Apelación 149/2020

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 172/2018

APELANTE:ESTUDIO SAN CRISTOBAL DE LOS ANGELES SL

PROCURADORA Dña. NURIA SANCHEZ SAMANIEGO

APELADO:D. Antonio

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 172/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Collado Villalba a instancia de ESTUDIO SAN CRISTOBAL DE LOS ANGELES SLcomo parte apelante, representado por la Procuradora Dña. NURIA SANCHEZ SAMANIEGO contra D. Antoniocomo parte apelada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/10/2019 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Collado Villalba se dictó Sentencia de fecha 30/10/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

"DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Sánchez Samaniego en nombre y representación de ESTUDIO SAN CRISTOBAL DE LOS ANGELES, S.L., frente a Don Antonio en situación de rebeldía procesal, con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Estudio San Cristóbal de los Ángeles S.L. ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 7.260 euros contra D. Antonio; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la actora, dedicada a la intermediación inmobiliaria suscribió con el demandado el 27 de octubre de 2017 un encargo de venta de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, encargo en exclusiva para vender por un precio de 62.260 euros y con unos honorarios de 6.000 euros más IVA incluso aunque el propietario vendiera el inmueble por su cuenta; según este relato la actora desarrolló su labor comercial con diversos anuncios del inmueble y haciendo visitas con potenciales compradores, siendo así que el demandado habría vendido el inmueble el 22 de noviembre de 2017 sin abonar cantidad alguna pese a las gestiones realizadas.

Declarada la rebeldía del demandado dicta la juez de instancia sentencia en la que tras argumentar sobre el contrato de mediación inmobiliaria considera que en el presente caso la venta no se produce con un cliente facilitado por el mediador, sin que la exclusiva impida al propietario disponer del inmueble, por lo que desestima la demanda con imposición al demandante de las costas causadas.

El recurso que interpone la actora contra esta resolución se funda en estarse ante un contrato de medios y no de resultado, infringiendo la sentencia el artículo 1255 del CC y la jurisprudencia sobre el contrato de intermediación inmobiliaria, interpretando erróneamente el contrato y citando las sentencias que considera acordes a su pretensión; en segundo lugar se alega la vulneración de la cláusula de exclusividad del contrato al haberse pactado la percepción de los honorarios en el caso de que el propietario vendiera por su cuenta la vivienda, alegándose asimismo el error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia.

SEGUNDO.- Dada la situación del rebeldía del demandado y la sola práctica de la prueba documental aportada con la demanda lo que ha de valorarse por la Sala a la vista de las alegaciones de la recurrente es si ha existido una errónea valoración de la prueba y del contrato, con falta de consideración del pacto de exclusividad e infracción del artículo 1255 del CC.

En relación al contrato de mediación o corretaje, es preciso partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia 228/14 de 21 de mayo, que dice:

'En orden al interés casacional que refiere el presente caso, centrado en la delimitación o caracterización, ciertamente compleja, que encierra la atipicidad del contrato de mediación, debe tenerse en cuenta lo ya señalado por esta Sala en su sentencia, de 8 de marzo de 2013 (núm. 105/2013 ), a propósito del derecho de mediador a recibir la correspondiente retribución tras la realización de las gestiones o del encargo encomendado: (Fundamento de Derecho Segundo, números tercero y cuarto) '3. A juicio de esta Sala, la decantación conceptual que cabe establecer a estos efectos de la caracterización de la figura se sustenta en dos ejes interpretativos, principalmente.

El primero viene referido al carácter de contrato principal que tiene el contrato de mediación, esto es, con sustantividad propia, de forma que, aunque tenga como posible finalidad el facilitar la celebración de otro ulterior contrato, no cabe establecer un vínculo causal directo entre ellos teniendo, por lo tanto, autonomía en su respectiva eficacia jurídica. La precisión resulta útil a la cuestión doctrinal apuntada en la medida en que el alcance de la gestión del mediador, particularizado en la dialéctica entre la perfección o ejecución del contrato, no debe resolverse de un modo inverso, esto es, desde el contexto finalístico o desarrollo negocial del contrato proyectado, sino que debe estar informado en el seno del contrato de mediación como contrato principal y sustantivo. En este sentido, que el contrato no se haya ejecutado, por sí solo, no resulta determinante del proceso interpretativo.

El segundo eje, con mayor incidencia si cabe, viene referido a la naturaleza de contrato atípico que caracteriza el contrato de mediación. Desde esta perspectiva puede afirmarse que tanto desde el desenvolvimiento técnico de la figura; su separación de la comisión mercantil, su consideración de contrato innominado 'facio ut des' o su derivación del contrato de mandato, como desde el plano de la integración o ajuste de su tipicidad, ya mediante la yuxtaposición de varios contratos típicos o de obligaciones o pactos pertenecientes a distintos tipos contractuales, la atipicidad del contrato de obra que caracteriza a las obligaciones de resultado no ha formado parte de estos procesos de caracterización de la figura, por lo que difícilmente puede deducirse, salvo pacto expreso de las partes o aplicación de los usos y costumbres, que de la caracterización básica de la figura la obligación del mediador pueda calificarse de una propia obligación de resultado que determine su perfección con la ejecución o consumación de una situación jurídica que posibilitada por el mediador, no obstante, no depende ya de su marco de actividad. Conclusión que afecta a la propia estructura del contrato, pues si bien la perfección del encargo actúa como condición del derecho de retribución (onerosidad), sin embargo, no crea ningún deber jurídico o prestacional propiamente dicho que opere un fenómeno de reciprocidad obligacional, más allá de la mera bilateralidad del contrato.

Desde esta perspectiva, esto es, desde la caracterización general del contrato como medio interpretativo del alcance de la gestión encomendada se comprende mejor que las referencias usuales a la 'perfección del encargo' y, en su caso, al 'éxito de la mediación' resultan aplicables aquellos supuestos en donde la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida por el oferente, con independencia de la propia ejecución o consumación del mismo; de forma que en el supuesto de opción de compra debe entenderse que ya se produce este marco de vinculación negocia! en favor del oferente que le permite la finalidad adquisitiva (perfección del encargo), con independencia de que dicha opción resulte o no ejercitada por el comitente. Todo ello, como se ha señalado desde el principio, salvo que la autonomía de las partes o la aplicación al caso de los usos y costumbres concreten un determinado resultado adquisitivo o entramado negocial.

La conclusión alcanzada, por tanto, resulta igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en donde conseguida la perfección o eficacia del marco negocia! el cumplimiento o consumación del mismo no se da por causas ajenas a la gestión encomendada, supuestos de desistimiento o incumplimiento contractual del oferente, pero también del propio y natural desenvolvimiento de la relación contractual, casos de la eficacia modalizada bajo condición resolutoria o suspensiva.....

Por todo ello, se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulta decisiva o determinante para el 'buen fin' o 'éxito' del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma.'

No es tal lo que sucede en este supuesto pues no se dice en la demanda que la venta realizada por el propietario al margen del contrato firmado con la actora se debiera a la decisiva intervención del mediador, pues no consta en modo alguno que el comprador fuera una de las personas que a través de la agencia conoció el piso o pudo visitarlo.

La sentencia de esta misma sección de 25 de julio de 2018 abunda en las características de este contrato en los siguientes términos:

'6. El contrato de corretaje es un 'contrato que obliga a una de las partes a facilitar o promover, a cambio de una comisión, la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero' (Diccionario de la Lengua Española 23).

7. Salvo en algunos ámbitos, el contrato de mediación es legalmente atípico por lo que, en su contenido, habrá de estarse, ante todo, a lo pactado ( arts. 1091 y 1255 CC ), seguido de 'las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, más tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia' ( SSTS 1ª 878/2011, 25.11 y jurispr. ib. cit. y 682/2012, 2.11 )'.

8. 'Ciertamente, el contrato de corretaje puede pactarse o interpretarse como un contrato de actividad. El contrato de mediación es un contrato principal, con sustantividad propia, por lo que el hecho de que el ulterior contrato 'no se haya ejecutado, por sí solo, no resulta determinante del proceso interpretativo' ( STS 1ª 105/2013, 8.3). Es más, la figura de la mediación se encuentra más próxima a tipos contractuales o a elementos de tipos como el mandato, la comisión o los servicios, que al contrato de obra por lo que 'difícilmente puede deducirse, salvo pacto expreso de las partes o aplicación de los usos y costumbres, que de la caracterización básica de la figura la obligación del mediador pueda calificarse de una propia obligación de resultado' ( STS 1ª 105/2013, 8.3 ; en esta línea, art. 544-3.2 Anteproyecto de Ley del Código Mercantil de 2014). Desde esta caracterización básica, se devengaría la comisión cuando la actividad del mediador determina la posibilidad del contrato pretendido pero 'el cumplimiento o consumación del mismo no se da por causas ajenas a la gestión encomendada, supuestos de desistimiento o incumplimiento contractual del oferente' ( STS 1ª 105/2013, 8.3). Con un enfoque más amplio, en los contratos consistentes en un encargo, por regla general, el precio debe pagarse cuando la tarea encargada ha sido completada y el agente ha dado cuenta de ello al principal (arg. DCFR IV.D 2:102[2]).

9. No obstante lo anterior, en uso de su autonomía privada, las partes pueden pactar ' honorarios de éxito' o ' comisión contingente ' ( no result, no pay), esto es, que la comisión se devengue con la 'concertación de los contratos' (como en STS 1ª 314/2016, 12.5 ) ya que 'condicionar el pago de la comisión al buen éxito de las operaciones en que ha intervenido el mediador [...] es una condición prevista expresamente por ley en otro tipo de contratos de colaboración' ( STS 1ª 313/2015, 21.5 ). Es más, atendiendo a los usos del tráfico, la jurisprudencia asume que el devengo de honorarios se produce 'con la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso' ( STS 1ª 448/2014, 30.7 y las allí citadas). Esta posibilidad de pactar una comisión contingente se reconoce, salvo para ciertas profesiones, en la generalidad de los Ordenamientos europeos, siendo en algunos la norma en defecto de pacto (arts. 703[1] AK griego; 7:426-1 BW holandés) o, al menos, para los mediadores inmobiliarios (en Luxor (Eastbourne) Ltd v Cooper [1941] AC 108 donde el propietario rehusó contratar con el comprador presentado por el agente)'.

10. [R]especto al incumplimiento alegado, no estamos ante un encargo por servicios prestados sino de un encargo para la conclusión de un contrato buscado. En este supuesto especial de encargo, la presencia o ausencia de la nota de exclusividad debe llevar a distinguir dos situaciones:

11. (1ª) Cuando no se concedió exclusividad y la propiedad concluye el contrato buscado directamente, entonces, 'el agente tiene derecho al precio o a una parte proporcional de él si la conclusión del contrato buscado puede ser atribuido en todo o en parte al cumplimiento por el agente de las obligaciones bajo el encargo' (arg. DCFR IV.D 2:102[4]). En este caso, se alcanza una solución intermedia entre los contratos de actividad y los de resultado, por la que el precio se devenga solo por los servicios prestados siempre que estos hayan contribuido a la conclusión del contrato'.

12. En el supuesto enjuiciado no se pactó exclusividad (v. encargo de venta, doc. nº 2 de la contestación).

13. En estos contratos sin exclusividad, 'el devengo de la comisión precisa que la mediación sea causa eficiente del contrato [...]. Efectivamente, 'el mediador no tiene derecho a la remuneración: (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad Inmobiliaria, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador' ( SSTS 1ª 738/2011, 13.10 ; 878/2011, 25.11 ; 667/2012, 14.11 y 685/2012, 19.11 ). [Se discute] el segundo supuesto. 'La retribución de la mediación se produce por la perfección del contrato objeto de la misma, como efecto (nexo causal) de la actividad Inmobiliaria; entender otra cosa es desnaturalizar el concepto. Tanto más en el presente caso en que se ha probado que su escasa actuación no tuvo influencia alguna -es decir, nexo causal- con el contrato de compraventa celebrado finalmente' ( SSTS 1ª 738/2011, 13.10 y 667/2012, 14.11). 'Para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad' ( STS 1ª 860/2011, 10.1)'.

En el caso que nos ocupa el contrato aportado, impreso en un formulario, contiene un encargo en exclusiva, fija el precio del inmueble por indicación del cliente en 62.260 euros, y establece una retribución por honorarios de 6.000 euros más el IVA correspondiente, a abonar a la firma del contrato privado o escritura de compraventa de no firmarse aquel.

No se discute aquí que la actora cumplió con lo convenido publicitando el inmueble y enseñándolo a quienes por él se interesaron, ni tampoco que la venta no se hizo a consecuencia al menos directa de las gestiones de la actora sino por el propietario a un tercero que no consta contactara con la agencia, de modo que la reclamación se funda no en la aplicación de la cláusula de fijación de honorarios sino de acuerdo a la cláusula 11 que prevé tres supuestos en los que ' el cliente abonará a la agencia la totalidad de los gastos en los que esta haya incurrido con ocasión de las gestiones objeto del presente cargo, y los honorarios correspondientes', concretamente el supuesto de que el cliente realizara la venta durante el plazo de duración del presente encargo, que era de seis meses.

De modo que se está ante una cláusula que parte del incumplimiento por el cliente del contrato al no respetar el pacto de exclusividad, por lo que la retribución tiene un sentido claramente compensatorio del trabajo desarrollado.

La apelante cita en defensa de su pretensión la STS, sección 1ª del 10 de mayo de 2019 que resuelve un supuesto en el que asimismo existía pacto de exclusividad y el mismo fue incumplido; en dicha sentencia el Alto Tribunal razona:

'De acuerdo con el artº 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad.

Esta sala no ha proscrito la posibilidad de pactar la exclusiva en los contratos de mediación o corretaje ( Sentencias 311/2008 de 7 de mayo, 654/1994 de 4 de julio , 860/2011 de 10 de enero , 965/2011 de 28 de diciembre y 448/2014 de 30 de julio ).

En concreto en la sentencia 860/2011 de 10 de enero se declaró:

'Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 mayo , y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil , pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente'.

Por su parte el artº 85.6 del mismo texto legal establece la abusividad de 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Analizado el contrato, se aprecia que en caso de incumplimiento de la exclusiva por la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta.

En la sentencia recurrida no se considera desproporcionada la indemnización pactada dado que el acuerdo parte de un encargo con obligación por parte del mediador de desarrollar amplios medios de publicidad, unido a que la exclusiva pudo haber sido obviada contratando con otro intermediario, y en base a los perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente.

Igualmente en la sentencia recurrida se 'entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional', pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador.

Esta interpretación desarrollada en la sentencia recurrida, es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida.'

En el presente supuesto no consideramos que dicha sentencia contemple un supuesto semejante al que nos ocupa.

De un lado en el caso presente no parece ni consta desde luego que la venta se realizara gracias a la actuación de la agencia, estándose ante una venta que se produce menos de un mes después de la firma del contrato de mediación; además la cláusula no ofrece la necesaria claridad pues se refiere a 'los honorarios correspondientes', sin indicar cuáles sean estos pues no hay concreción ni remisión a la cláusula cuarta del contrato, y se incluye la referencia transcrita dentro de la obligación de asumir asimismo los gastos en que la agencia haya incurrido por las gestiones practicadas, algo coherente con el trabajo hecho y frustrado pero que aleja la interpretación de que los honorarios a que se refiere sean los íntegros pactados pues de ese modo de frustrarse el contrato el cliente debería abonar todos los honorarios más los gastos, es decir, más que de llevarse la contratación a término.

Y en todo caso siendo el cliente un consumidor que contrata con un empresario la indemnización prevista para la situación de incumplimiento del pacto de exclusividad resulta ser, en los términos que pretende la parte, una sanción desproporcionada pues se fijan los honorarios en más de un diez por ciento del precio convenido en el contrato, muy por encima de lo que es habitual en este tipo de contrato, situación esta de desproporción que evita la aplicación de la cláusula tal y como la interpreta la parte pues la abusividad es un control que se impone a la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del CC que de este modo no ha sido infringido, como no lo ha sido la jurisprudencia sobre el contrato de corretaje, por lo que en definitiva y aun cuando no se comparta la valoración del juzgador sobre el hecho de que la exclusividad solo afectaba a la intervención de otros mediadores, ha de desestimarse el recurso interpuesto.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición en costas a la apelante, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por ESTUDIO SAN CRISTOBAL DE LOS ANGELES SL, contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil diecinueve, confirmamos dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0149-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.