Sentencia CIVIL Nº 2/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 494/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0288588

Recurso de Apelación 494/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 46/2016

APELANTE:FUNDACION PARA LA PREVENCION DE RIESGOS LABORALES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

APELADO:CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE EMPRESARIOS DEL JUEGO DEL BINGO

PROCURADOR Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

SENTENCIA Nº 2/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante FUNDACION PARA LA PREVENCION DE RIESGOS LABORALES representado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO y de otra, como apelado demandado CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE EMPRESARIOS DEL JUEGO DEL BINGO representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz , seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 18/06/20, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por FUNDACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES contra CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE EMPRESARIOS DEL BINGO debo absolver y absuelvo a la expresada demanda de las pretensiones condenatorias solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a esta última. '.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12/01/21.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Con fundamento legal, a sensu contrario en al D.A 16ª de la Ley General de Subvenciones en relación con los arts. 618, 619 y 647 y cc del Código Civil, se ejercitó en su día por la entidad pública demandante, Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la demandada, Confederación Española de Organizaciones de Empresarios del Juego del Bingo, como donataria del reintegro parcial de la cantidad en su día donada, más sus intereses, para la ejecución, dentro de sus funciones, de una acción denominada 'Fomento del cumplimiento de los derechos y obligaciones en materia preventiva en las empresas del Sector del Juego del Bingo de 6 a 49 trabajadores que carecen de representación sindical' identificada como AE0037/2010, habiendo sido entregada en tal concepto la suma de 120.000.- € de los 150.000.- € inicialmente fijados, habiendo practicado la demandante la liquidación de tal suma, en primer lugar de forma provisional el 1 de agosto de 2013 de los que sólo consideró como imputables a tal acción la suma de 75.621,08 € exigiendo la devolución de la diferencia, procediendo a una segunda liquidación provisional el 19 de mayo de 2014 que arrojaba una diferencia mayor y por último una definitiva con fecha 19 de diciembre de 2014 por la que estimaba que la única suma justificada como destinada al cumplimiento del fin para la que se efectuó esa donación era de 14.574,22.- € por lo que reclamaba la diferencia ascendente a 105.425,78.-€ más los intereses correspondientes, en definitiva 122.746,74 .- €, pretensiones a las que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda formulada e interponiéndose por la demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la, a su juicio, errónea valoración de la prueba efectuada en la instancia en los distintos epígrafes que se examinan en la misma reiterando el contenido de la liquidación final adjuntada como doc. 18 de la demanda.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada no se da discusión en autos ni respecto de la naturaleza pública de la fundación demandante ni respecto de la consideración de la entrega del dinero a que se contrae la litis a la demandada en concepto de donación y no de subvención. Como consecuencia de ello la reclamación se ha formulado con fundamento en normas sustantivas civiles y por ende también a través de un procedimiento civil sometido pues a las normas procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo por ello ambas partes la condición de sujetos de derecho privado a esos efectos.

Consecuencia de ello es la necesaria aplicación del artº. 217 LEC regulador de la carga procesal de la prueba y en cuya virtud incumbe a la demandante el gravamen procesal de acreditar los hechos constitutivos de la acción en los que funda su demanda y al demandado la de los impeditivos o extintivos que sirvan de base a su oposición, siempre en el entendido de que el principio de facilidad probatoria impone a quien esté en mejores condiciones para ello la obligación de acreditar los hechos en que así sea y con la consecuencias que produce el mantenimiento como dudosos en el momento de dictarse sentencia de los fundamentos fácticos de que se trate, de forma que los hechos constitutivos que se mantengan como tales en el momento de resolver perjudicarán a la demandante y la de los extintivos o impeditivos a la demandada salvo que uno u otro estuvieran en mejores condiciones que el contrario para acreditarlos, y teniéndose en consideración que los hechos positivos son más fáciles de acreditar que los negativos, y todo ello con la finalidad de evitar el 'non liquet', la negativa a juzgar por ausencia de pruebas.

Establecido ello y habiendo fundado la demandante su recurso exclusivamente en la a su juicio errónea valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de Instancia han de efectuarse dos consideraciones generales a la vista de que nos hallamos ante un proceso civil; a saber: en primer lugar que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio, merezcan a las parte del proceso. Y si bien es cierto que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar la mención o declaración de hechos probados por éste pues a tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación, tampoco puede olvidarse que el principio de inmediación que informa el proceso civil debe concluir ad initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo que aparezca claramente que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Por lo tanto, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez 'a quo'.

Y en segundo lugar que en el presente proceso la parte actora se ha limitado a aportar como prueba propia únicamente su propia y unilateral liquidación de las cantidades entregadas y las que considera que ha de reintegrar la demandada en base a los subjetivos criterios que en ella se manifiestan, adjuntando a la demanda como parte de tal liquidación los documentos que a ella misma remitió extrajudicialmente la demandada, no proponiendo ninguna otra prueba distinta ni testifical ni pericial ni de interrogatorio de parte ni interviniendo en las practicadas de contrario, de manera que lo único que ha podido valorarse en la instancia ha sido la prueba aportada por la demandada ya que la actora ha considerado suficiente la presentación de su propia liquidación como si con ello se partiera de un hecho acreditado cuya virtualidad hubiera de destruir la contraparte mediante prueba en contrario, siendo así que tal liquidación no tiene otro valor probatorio que el de un documento privado unilateral de la demandante que en tanto que negado en su contenido por la contraria ha de acreditar no ya su existencia o autoría, que no se discute, sino tal contenido. No se niega obviamente la realidad del documento como tal sino que se afirma que las consideraciones que en él se vierten sólo tienen valor ante la propia parte que lo presenta y la demandada en el caso de que judicial o extrajudicialmente lo hubiera aceptado, pero que negado tanto su contenido como la realidad de los hechos en que se funda como las consideraciones de su autor que determinan su conclusión han de ser acreditadas por quien las alega fundando en ello su demanda y han de serlo precisamente en este litigio civil careciendo esa liquidación final de literosuficiencia, es decir, no siendo per se suficiente para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende por la actora puesto que no evidencia el objeto de la prueba sin necesidad de acudir a otros medios, no demuestra la realidad de las objeciones que establece para exigir la devolución de la suma donada.

La demandante, como se dijo, no formuló pregunta alguna a los testigos que declararon a instancia de la demandada ni a la perito que emitió en informe obrante en autos, considerando, es de entender, que era la demandada quien había de acreditar la incorrección de esa liquidación, hasta el punto de que ni tan siquiera intervino formulando preguntas en la declaración del testigo D. Nicanor, director económico de la demandante y autor de la liquidación de 2014 aunque no consta suscrita por él, prueba propuesta por la demandada siendo así que le habría bastado a tal demandada con no proponer prueba alguna y negar las realidad y conclusiones de tal liquidación para que la misma careciera de eficacia0 probatoria alguna puesto que la demandante ni propuso a ese testigo para que la explicara ni propuso al firmante como testigo para que la ratificara, a pesar de lo cual ni siquiera le formuló pregunta o aclaración alguna considerando, a pesar de tramitarse un litigio civil, que la liquidación era per se suficiente, lo que obviamente, negada de contrario, no es así.

En base a tales consideraciones es ciertamente difícil concluir que la sentencia recurrida valore erróneamente la prueba practicada puesto que en realidad la única prueba obrante en autos ha sido propuesta por la demandada para acreditar el buen uso y destino de los fondos donados, con lo que lo único probado es ello al no poderse considerar como acreditados ni los hechos en que se funda la liquidación ni las subjetivas consideraciones a que llega su autor no firmante de ella sino D. Víctor en cuanto a la no procedencia de aplicar esos fondos a los gastos documentados por la demandada.

TERCERO.-Partiéndose de ello y sin perjuicio del enjuiciamiento sobre el efectivo cumplimiento por el donatario de las obligaciones asumidas en cuanto al destino de las sumas donadas en ejecución de la concreta actuación a que se refiere el litigio, es claro que la mera liquidación definitiva unilateral no puede producir per se la reversión de la donación '...pues tiene que ser ejecutada judicialmente con prueba de que se produjo el incumplimiento, lo que se desprende de lo dispuesto por el artículo 647, párrafo primero, del Código Civil y de la jurisprudencia, con cita de la sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 1988, según la cual '...la donación con carga modal del artículo seiscientos cuarenta y siete del Código Civil , supone [en cambio] una institución en la que el donante ha exigido al donatario la concurrencia de un modo, finalidad, carga, motivo o recomendación, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la revocación o resolución de un contrato, que en principio nació irrevocable, por la sola voluntad del donante, pudiendo quedar sin efecto después, por la existencia de tales incumplimientos, y provocando un juego semejante al del artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil , si bien con la notable diferencia de que los efectos no se producen 'ipso iure', facultándose por el contrario al donante para pedirlos judicialmente...' como afirma la STS de 21 de octubre de 2011.

Y como argumenta, a modo de ejemplo y entre otras muchas, la SAP de La Coruña de 15 de noviembre de 2013 la donación modal o con carga modal del artº. 647 C.c. en que se funda la presente demanda '... es aquella en la que el donante ha exigido al donatario la concurrencia de un modo, como declaración accesoria de la voluntad añadida al negocio a título gratuito, y por la cual se impone al adquirente la obligación de realizar una prestación a favor del disponente o de un tercero, y que, como dice Castán, recibe su clásico nombre en atención a que, al disminuir la entidad del beneficio constituye el límite o la medida de la liberalidad, siendo sus caracteres, de una parte, la obligatoriedad para el favorecido por la liberalidad, que se distingue del mero consejo o recomendación, cuyo incumplimiento no acarrea consecuencias jurídicas y, de otro su accesoriedad ya que no se le puede confundir con la contraprestación propia de los negocios a título oneroso, elemento esenciales de estos, y al no elevarse a causa del negocio es por ello por lo que no impide la producción de su efectos, de tal manera que los efectos de dicha carga modal son, amén del principal y más propio, cual es la obligación de cumplirlo, el subsidiario cual es la posibilidad de la revocación de la disposición principal en el caso de incumplimiento del modo o carga...'.

Es evidente, pues, que partiéndose del carácter inicialmente irrevocable de la donación es posible su revocación en caso de incumplimiento por el donatario de la carga o modo impuesto por el donante, siendo pues necesaria la destrucción de esa inicial irrevocabilidad mediante la cumplida prueba de un incumplimiento esencial y voluntario de la carga o modo impuesto, es decir, en este caso, que las sumas donadas no se destinaron a la ejecución de esa acción de prevención, y lo cierto es que con independencia de las subjetivas reservas que se manifiestan por la demandante en su liquidación, no consta en forma alguna que esas sumas se hayan destinado a una finalidad distinta, menos aún cuando las sospechas iniciales sobre un destino incorrecto o desviado, incluso constitutivo de delito, no han determinado, sino al contrario, un enjuiciamiento penal, toda vez que el incoado en su momento consta en autos que fue sobreseído y archivado por el Juzgado de Instrucción n.º 25 de Madrid en auto dictado en las diligencias previas 1253/16 con fecha 1 de marzo de 2019.

Por lo tanto lo que se aprecia en esa liquidación no son sino diferencias de criterio o la plasmación de sospechas sobre irregularidades que ni se acreditaron en vía penal ni se ha intentado su acreditación en este litigio civil como antes se dijo, diferentes interpretaciones legales, distintos criterios contables que ni tan siquiera han determinado sino al contrario la incoación de procedimiento de reintegro ante el Tribunal de Cuentas según su auto de 22 de marzo de 2019 o subjetivas consideraciones sobre la originalidad o no de determinados trabajos todo lo cual en modo alguno puede entenderse acreditativo de un incumplimiento voluntario y grave de la carga modal fijada en la donación litigiosa.

CUARTO.-Efectivamente, la recurrente procede en su recurso a manifestar sus discrepancias con el informe pericial obrante en autos a instancia de la demandada, obviando que no es a tal parte a quien le corresponde acreditar cual sea el coste de los trabajos ejecutados por la subcontratada AYSE sino a la actora que es quien afirmando el incumplimiento de la carga modal insta la revocación de la donación con lo que no le basta con afirmar que en el informe del perito no se han valorado los trabajos desarrollados por AYSE de manera que según tal afirmación como el valor de esos trabajos quedaría dudoso, esa duda perjudica a la demandante en tanto que hecho constitutivo de su pretensión.

Y lo mismo ha de afirmarse en cuanto a su discrepancia con los importes facturados por tal entidad subcontratada, puesto que al afirmar la actora que considera excesivo el coste facturado por la elaboración de materiales es muy superior al mercado, ninguna prueba ha propuesto para fundar fácticamente tal afirmación, Pero es que ello también ocurre con la afirmación de que varios de los productos elaborados por AYSE son copia de productos elaborados por otras entidades y financiados en acciones de convocatorias de años anteriores, todo lo cual lo fundamenta en la transcripción de unos cuadros obrantes en la liquidación final, s.e.u.o, debiéndose reiterar que el sólo hecho de que se hayan introducido o confeccionado en tal liquidación no acredita el hecho en sí cuando todo ello es negado se contrario o es objeto de apreciación distinta en virtud de distintos criterio subjetivos, no constando en autos una acreditación imparcial de que efectivamente sea así hasta el punto de que en el recurso no se manifiesta qué prueba documental o testifical haya sido erróneamente valorada en la instancia sobre tal extremo no concretando cual es el fundamento objetivo de la afirmación de que la sentencia olvida que varios de los productos elaborados por la subcontratada sean meras copias de otros elaborados por distintas entidades o con anterioridad, es decir cuál sea la base real de los cuadros que transcribe.

Ello mismo ocurre con la diferencia de criterio que se manifiesta en lo referente a la retribución del personal afirmando que se ha dado una errónea valoración de la prueba, con el único fundamento en su subjetiva consideración de la imposible simultaneidad de los trabajos de oficina con la realización de visitas, que en tanto que mera opinión desmentida por la realidad cotidiana en modo alguno desvirtúa la valoración probatoria. Lo mismo ha de afirmarse en cuanto al subjetivo criterio de la demandante recurrente en relación con la necesidad de depósito legal desde el momento en que aunque sea obviamente cierta la normativa que menciona es cuanto menos discutible que los documentos a que se refiere ese epígrafe puedan ser incluidos en alguno de los supuestos de tal normativa.

Y la misma consideración ha de darse en relación con el resto de cuestiones que formula la recurrente que no dejan de ser meras opiniones discrepantes con el criterio de la demandada en cuanto a la distribución de materiales, si deben o no entenderse incluidas las entregas efectuadas por la propia donataria o solo las que consten enviadas por mensajería o correos o sobre la realidad de las visitas efectuadas siendo así que no le basta a la demandante con dudar de las que se hicieron ni de los documentos que las soportan, sino de probar su falta de veracidad, que no se acreditó en vía penal, porque es de insistir en que las mera oposición o discrepancia de la demandante no es suficiente sino que ha de acreditarse cumplidamente el voluntario y rebelde incumplimiento por la demandada de la carga modal para que fuera procedente la revocación de una donación inicialmente irrevocable. No se está enjuiciando una liquidación de una subvención precisamente porque la demandante ha ejercitado su acción en vía civil en tanto que donante de las cantidades y la donataria ha acreditado que el destino de esas cantidades lo ha sido el que determinó la liberalidad.

Y es claro que todas estas argumentaciones se vierten desde el punto de vista civil en el que nos hallamos y el procesal civil que rige este litigio sin que los parámetros de tal jurisdicción sean los mismos que los administrativos o los del Tribunal de Cuentas.

Por último en cuanto a la afirmación de que el aval constituido se devolvió a la demandada porque ya había vencido el plazo para el que fue prestado nada aporta a esta litis porque lo que es evidente es que si se exige la prestación del aval para la entrega de la cantidad es como garantía del cumplimiento de la carga modal impuesta, es decir, destinar el numerario a los fines para los que fue entregado, y si se exige que tenga una validez hasta noventa días posterior a la finalización de la acción es porque se entiende que ese es el plazo para comprobar la adecuación de la entrega al fin y el cumplimiento de la carga , de manera que si no se comprueba o no se hace objeción alguna ni siquiera provisional y se cancela la garantía es porque en principio no se ha apreciado ninguna irregularidad, por lo que si años después se quiere destruir esa presunción que se deriva de la cancelación es claro que quien ha de acreditarlo cumplidamente es quien ejercita la acción, no habiendo acreditado causa justificativa alguna para una demora de tantos años menos aún cuando se realizaron sucesivas y distintas liquidaciones con distinto resultado económico lo que denota la escasa precisión de las mismas y que hace aún más necesaria la cumplida prueba de los hechos constitutivos a efectos procesales civiles.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 9 de Madrid de fecha 18 de junio de 2020 en autos de juicio ordinario nº 46/16 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.