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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 2/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 78/2020 de 14 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Melilla
Ponente: TORRES SEGURA, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 2/2021
Núm. Cendoj: 52001370072021100011
Núm. Ecli: ES:APML:2021:11
Núm. Roj: SAP ML 11:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN DIRECCION000.
Modelo: N10250
EDIF. DIRECCION001. DIRECCION002. PLAZA000 . NUM000 PLANTA.
Equipo/usuario: AMP
Recurrente: Gabino, Guillerma
Procurador: GEMA GONZALEZ CASTILLO, JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: EULOGIO GARCIA GONZALEZ, SERGIO PEREZ PEREZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
En DIRECCION000 a 14 de enero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en DIRECCION000, los Autos de Divorcio nº 349/19, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo nº 78/20, en los que aparecen como apelantes y apelados Doña Guillerma representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres y asistido por el letrado Don Sergio Pérez Pérez y Don Gabino, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema González Castillo y defendida por el letrado Don Eulogio García González, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.
Antecedentes
1.-la guarda y custodia de los dos hijos menores, Rita nacida el NUM003 de 2016 y Sagrario nacida el NUM004 de 2018, se atribuye a la madre. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
f) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.
g) Elección inicial o cambio de centro escolar.
h) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
i) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia
j) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.
2.-Se acuerda que el padre dispondrá del más amplio régimen de visitas, pudiendo ver, llamar y recoger a los hijos menores cuantas veces sea posible y en defecto de acuerdo entre los progenitores se acuerda el siguiente:
e) martes y jueves desde la recogida del colegio y guardería hasta las 20:00h, y fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio y la guardería hasta el domingo a las 18:00h. La entrega y re cogida se realizará en el domicilio materno.
f) Vacaciones escolares: Las denominadas vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde el último día del colegio a la salida del mismo hasta el 30 de diciembre, y el segundo desde las 10:00h del 31 de diciembre al día antes a las 18:00h del comienzo de las clases escolares. El padre le corresponderá el primer periodo en los años pares y a la madre el segundo y en los años impares el primer periodo será para la madre y el segundo para el padre. Del mismo modo y para las vacaciones de semana Santa se dividirán por mitad, desde el último día del colegio a la salida del mismo hasta el miércoles Santo a las 20:00h, y desde el miércoles Santo hasta el domingo de la misma semana a las 20:00h. El padre le corresponderá el primer periodo en los años pares y a la madre el segundo y en los años impares el primer periodo será para la madre y el segundo para el padre. Para el caso de que las vacaciones de Semana Santa escolares, se alargaran más de una semana, el periodo vacacional entero se repartirá por mitad para cada uno de los progenitores, siendo el horario de recogida las 10:00 h de la mañana del día intermedio de dicho periodo.
En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán por quincenas alternas entre los progenitores, durante los meses de julio y agosto. El horario de recogida será el último día del colegio a la salida del mismo y el de entrega al final de la semana será a las 20:00h. El padre le corresponderá el primer periodo en los años pares y a la madre el segundo y en los años impares el primer periodo será para la madre y el segundo para el padre.
g) El padre podrá comunicar por teléfono diariamente con sus hijos menores. Así como la madre los periodos en que los hijos se encuentren en compañía de su padre. Los progenitores deberán facilitar la comunicación con respecto a sus hijos menores
h) En las festividades musulmanes las menores podrán acompañar a su padre por años alternos, los años pares estará con la madre y años impares con el padre. A este respecto procede realizar a ambos progenitores los apercibimientos oportunos a los efectos del régimen de visitas fijado en la presente resolución, exhortándoles en todo caso, tanto a él como a ella, a que se trate de establecer un cumplimiento flexible, ordenado y pacífico de las visitas y comunicaciones con los hijos, atendiendo esencialmente al interés de los menores, para evitar que carguen éstos con las disensiones de cualquier tipo que pudieren existir entre los padres, procurando una relación estable y normalizada con ambos, evitando por las dos partes la emisión directa o encubierta sobre el menor de mensajes negativos referentes al otro progenitor. Y en todo caso, habrán de contraerse en defecto de acuerdo de las mismas judicialmente consensuado al régimen fijado en la presente resolución, apercibiéndoles de que, en virtud del artículo 776 de la LEC el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardados como del no guardados podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.
3.-se atribuye el uso del domicilio familiar sito en C/: DIRECCION004 número NUM005 de DIRECCION000 a las dos menores de edad y a su madre.
4.-se fija una pensión de alimentos por importe de 500 euros mensuales (250 euros por hija) que el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe por la madre. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.
En cuanto a los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre los progenitores, gastos que deberán ser debidamente justificados, teniendo entre otros la consideración de tales, los gastos derivados de actividades escolares no habituales u ordinarias así como extraescolares necesarias para el desarrollo formativo y educativo de estos así como gastos médicos de carácter extraordinarios relacionados con la salud de las hijas no cubiertos por la Seguridad Social ni por póliza de seguro privado que serán sufragados por mitad entre los dos progenitores, siendo requisito previo y necesario su conformidad y a falta de acuerdo resolución judicial en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo, con la advertencia que de no consensuarse o no obtener tal reconocimiento judicial, la parte que acuerde la actividad generante del gasto habrá de afrontarlo en exclusividad, salvo si concurre urgente necesidad como por ejemplo caso de enfermedad.
En relación a los mencionados pagos procede realizar el oportuno requerimiento al obligado, para que satisfaga los mismos de forma puntual, realizándole a tal efecto los apercibimientos recogidos en el artículo 776 de la LEC, según el cual, en caso de instarse la ejecución forzosa de la sentencia, se aplicarían las normas generales de la ejecución en esta materia, añadiendo el mencionado precepto que al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas'.
Fundamentos
En su recurso de apelación, la representación de Doña Guillerma solicita que el importe de la pensión de alimentos se incremente hasta los 800 euros mensuales (400 euros para cada hija) y que se incluyan de forma expresa como gastos extraordinarios los de matrículas, guardería, uniformes o ropa deportiva escolar, libros y material escolar. Al mencionado recurso se opone la representación de Don Gabino que solicita la desestimación íntegra del mismo.
Por su parte, por la representación de Don Gabino solicita en su recurso la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva al no resolver las pretensiones de dicha parte en el acto del juicio, interesando con carácter subsidiario que no se atribuya a la madre el uso de la vivienda sita en DIRECCION004 al no ser la misma el domicilio familiar, interesando de forma alternativa que en aras a que las menores puedan disfrutar de una vivienda, se establezca una pensión compensatoria a cargo del padre por importe de 300 euros mensuales pero limitada en el tiempo al plazo de dos años. Frente a este recurso, la representación de Doña Guillerma, interesa la desestimación del recurso interpuesto de contrario y subsidiariamente, en el caso de que se estime la petición de que no se le atribuya el uso de la vivienda, se obligue al apelante a facilitar una vivienda de similares características o que se aumente el importe de la pensión de alimentos en al menos 300 euros
Por su parte, el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación formulado por la representación de Doña Guillerma, no habiendo realizado alegación alguna respecto al de Don Gabino.
Por razones sistemáticas, resulta conveniente comenzar analizando la petición de la representación de Gabino de que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, petición que se fundamenta en que no se habría resuelto en la misma respecto a la petición de la propia parte, de que se concediera una pensión compensatoria a favor de la otra parte, en lugar de atribuirle el uso de la vivienda. Sin duda, nos encontramos ante una petición un tanto contradictoria en tanto es la representación de Don Gabino la que se solicita que se le condene a este al pago de una pensión compensatoria no peticionada por la otra parte y al no haberse resuelto sobre dicha petición, solicita se declare la nulidad de la sentencia al no pronunciarse sobre el ofrecimiento de la pensión compensatorio por importe de 300 euros mensuales, en sustitución de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre.
Lo primero que debe destacarse es que la demanda de Doña Guillerma no solicita el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor, sino tan solo la pensión de alimentos por importe de 300 euros y la atribución a la madre del uso del domicilio familiar sito CALLE000 nº NUM007. Por su parte, la contestación a la demanda por parte del demandado, tampoco hace referencia alguna a la pensión compensatoria sino que se opone a que se atribuya a la madre y a los menores el uso de la vivienda familiar sita en CALLE001 núm. NUM008. El Ministerio Fiscal en su contestación a la demanda, no menciona tampoco la pensión compensatoria.
La petición de nulidad no puede prosperar en ningún caso. En primer lugar, para poder denunciar la concurrencia de incongruencia omisiva, lo que integraría un supuesto de infracción procesal era necesario que la parte recurrente hubiera formulado recurso de aclaración o de complemento y no lo ha hecho así. No resulta admisible plantar la llamada incongruencia omisiva en el recurso de apelación, prescindiendo de lo dispuesto en el artículo 215 de la L.E.C. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó de modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 L.E.C. de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear por primea vez en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.
Si la parte entendía que el juzgado había omitido una pretensión debería haber planteado el complemento de sentencia conforme art.215 L.E.C. trámite que ha obviado y que impide pronunciarse ahora, lo que bastaría para desestimar la petición de nulidad de acuerdo con el articulo 459 L.E.C.
En este sentido citar las S.T.S. de 20 de octubre de 2.010, de 29 de noviembre de 2.011, de 12 de junio, 20 de julio de 2.015, 7 de octubre de 2.016 y 14 de diciembre de 2.017.
En segundo lugar, la llamada incongruencia omisiva exige que la sentencia no se haya pronunciado sobre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. En concreto, el art. 216 de la L.E.C. establece que 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. Por su parte, el artículo 218.1 de la L.E.C. recoge que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate'.
El deber de congruencia en las resoluciones judiciales debe entenderse referido a las peticiones de las partes debiendo existir la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición, la causa de pedir y el fallo de la sentencia. La parte dispositiva de la sentencia debe resolver sobre las peticiones de demanda, la contestación o la reconvención que son las que determinan el objeto del proceso con arreglo a lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la L.E.C. antes citados, sin olvidar la imposibilidad de modificar el objeto del proceso más allá de la demanda y la contestación establecidos en el artículo 412 de la misma Ley.
Resulta insólito que la parte demandada, en el acto de la vista y sin que se haya planteado en la demanda ni en la contestación, solicite una pensión compensatoria a su cargo y a favor de la otra parte, cuando la misma ni la solicitó en su día en la demanda ni la ha solicitado a lo largo del proceso. La sentencia solo está obligada a resolver las peticiones que realizan las partes pero no debe pronunciarse sobre aquello que no constituye el objeto del pleito sino que se solicitan por una parte para eludir la atribución del uso de la vivienda familiar. Se podrá o no otorgar a la madre el uso de la misma pero no cabe acordar una pensión compensatoria que en ningún momento, ha solicitado.
No puede existir incongruencia ni omisión de pronunciamiento cuando la actora no ha solicitado pensión compensatoria alguna ni es objeto de la demanda, ni la parte a cuyo favor se plantea por la contraria, ha solicitado, ni a lo largo de la causa ni en el propio recurso.
En todo caso, la sentencia atribuye el uso de la vivienda a la madre estimando la pretensión de esta, de modo que de hecho, existe una desestimación tácita o implícita de la referida pensión compensatoria, alternativa que debe entenderse rechazada, no existiendo incongruencia ni indefensión alguna que debe dar lugar la nulidad solicitada.
Comenzando por el recurso presentado por la representación de Don Gabino y en concreto, por la cuestión relativa la atribución del uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida decide atribuir el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION004 número NUM005 a las dos menores de edad y a su madre. La sentencia fundamenta su decisión en el hecho de que desde que el matrimonio y sus hijas se trasladaron a vivir a DIRECCION000 desde Canarias han vivido en esa vivienda, residiendo en uno de los tres pisos de los que se compone y que contaría con acceso independiente. La resolución recurrida constata también que Doña Guillerma y sus hijos han vivido en esa vivienda si bien durante la ruptura Doña Guillerma vivió un tiempo en casa de su tía junto con su primo, pero tras ser estos desahuciados y haberse marchado a otra vivienda más pequeña, no tiene otro lugar donde vivir, atribuyendo el uso de la vivienda a la madre y a los menores antes su situación de necesidad.
El recurso presentado por la representación de Don Gabino, alega que la vivienda no es de su propiedad sino de su madre, que es titular del 50% mientras que el propio recurrente y sus siete hermanos son titulares del otro 50% de la propiedad. Afirma que su madre, titular real de la vivienda, tiene una muy mala relación con Doña Guillerma y que esta ocupaba la vivienda en la condición de precarista, que la madre del demandado se niega a que permanezca en la misma, que ya en su día la echó de la vivienda y que con posterioridad a la sentencia recurrida, ha planteado un procedimiento de desahucio por precario para volver a echarla.
El recurso reitera la mala relación entre la madre de Don Gabino y Doña Guillerma, la negativa a que esta siga viviendo allí, que la demandante ha vivido varios periodos de tiempo en casa de su tía y en una casa de acogida y además, que habría dispuesto por su cuenta de ciertas cantidades de los ahorros familiares.
Frente al recurso formulado, la representación de Doña Guillerma mantiene que se trataba de la vivienda familiar y que no existe otra alternativa donde vivir con sus hijos.
No existe controversia sobre un hecho esencial que ya se recoge en la propia fundamentación de la sentencia, hecho que no es otro que la evidencia de que la vivienda es propiedad de la madre de Don Gabino y en un pequeño porcentaje, conjuntamente, de este y del resto de sus hermanos. En el recurso se expone que el 50% de la vivienda es propiedad de la madre de Don Gabino tras la liquidación de la sociedad de gananciales y además tiene el usufructo viudal sobre el otro 50% que es propiedad por herencia del propio Don Gabino y de sus otros siete hermanos, de modo que aquel es titular de la octava parte de la nuda propiedad de la vivienda.
En el propio escrito de oposición al recurso de apelación no se discute este hecho de modo que en la alegación segunda a), se reconoce que no se cuestiona que 'la vivienda sita en DIRECCION004 nº NUM005 es plena propiedad de la madre de su representado al 505 ni que el hoy apelante Sr. Gabino lo es en una octava parte de la nuda propiedad del otro 50% junto con el resto de sus otros siete hermanos'.
Finalmente, otros dos hechos no son objeto de discusión. Doña Guillerma y sus hijos tienen atribuido el uso de la vivienda familiar desde el auto de 10 de diciembre de 2.019, en el que textualmente se recoge que la atribución del uso se entiende 'se entiende sin perjuicio de las acciones legales que en su caso pudiera ejercitar el legítimo propietario en relación a la misma'.
En segundo lugar, no cabe duda de la oposición de la madre de Don Gabino a que la que era la esposa de su hijo y sus nietas, residan en la vivienda, así como la mala relación que tiene con esta, lo que se ha puesto de manifiesto por su testimonio en juicio y por la propia acción de desahucio por precario presentada.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 622/2.013 de 17 de octubre, 'el art. 96 C.C. establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 C.C.)(...). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien( S.T.S. 14 de abril 2.011).
En el caso que nos ocupa, al hecho incuestionable de que la vivienda que se reclama es propiedad de la madre de Don Gabino, titular del 50% de la misma, siendo el otro 50%, en concreto la nuda propiedad del otro 50%, del propio Don Gabino y de sus siete hermanos, de modo que este solo el titular de una dieciseisava parte de la titularidad del inmueble, siendo la madre la que ejerce los derechos dominicales sobre la finca, habiendo presentado demanda de desahucio por precario sobre la finca.
La sentencia de instancia atribuye a la madre la guarda y custodia sobre los hijos de la pareja, cuestión sobre la que las dos partes estuvieron de acuerdo en su día, confirmando además lo acordado en su día en las medidas provisionales. En consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil antes citado, el uso de la vivienda familiar correspondería a los hijos y a Doña Guillerma, que es el progenitor en cuya compañía quedan los hijos.
Por último, no cabe duda de que la vivienda discutida constituye el domicilio familiar pues no en vano, no existe otra vivienda en la que la pareja y sus hijos hayan residido en esta localidad. Siendo este el domicilio en el que residieron durante la convivencia ambos progenitores junto con sus hijos, debe ser considerado el domicilio familiar, siendo irrelevante que tras la ruptura Doña Guillerma se fuera a vivir durante una temporada con su tía o que estuviera en una casa de acogida, careciendo de trascendencia, igualmente, que retirase de una cuenta los ahorros familiares, cuestión a resolver en la liquidación de gananciales o la mala relación con la madre de Don Gabino o con otros familiares.
El auto de medidas provisionales de 10 de diciembre de 2.019 atribuía a los menores y su madre el uso de la vivienda, de modo que estos han residido en la misma, de nuevo, desde ese momento, considerando al igual que hace la sentencia recurrida, que el interés más necesitado de protección es el de los menores y que no cuentan con otra vivienda en la que residir.
En lo relativo a la oposición de la madre de Don Gabino a que sigan residiendo en el citado domicilio, manifestada en la presentación de la demanda de desahucio y puesta de manifiesto en el juicio de forma patente, lo cierto es que la misma es titular de la propiedad del 50% y del usufructo vitalicio sobre el otro 50%, por lo que es la legitimada para adoptar las decisiones relativas a la administración del inmueble.
Nos encontramos ante el hecho de que el domicilio familiar sería propiedad de un tercero que cedió el uso a la familia y que ahora se opone a que Doña Guillerma, siga haciendo uso de la vivienda junto a sus hijos. La respuesta a esta cuestión no debe ser otra que en el procedimiento matrimonial, solo de discuten las cuestiones que afectan a los cónyuges y a los menores pero no a los de terceros, de modo que solo se decide sobre el uso de la vivienda familiar a uno u otro progenitor pero no se entra a valorar las cuestiones que afectan a terceros, como la relativa a la titularidad de la vivienda, lo que la propia madre de Don Gabino ha entendido perfectamente presentando la demanda de desahucio frente a Doña Guillerma. En definitiva, ninguno de los cónyuges está legitimado para defender en este proceso de divorcio los derechos o intereses de un tercero, pudiendo limitarse a reclamar el uso para sí mismo o aceptar que se conceda al otro progenitor al que se ha atribuido la custodia de los hijos menores, produciendo la sentencia de divorcio efectos exclusivamente, respecto de los cónyuges y sus hijos pero no para terceros que no son parte en el procedimiento y en todo caso, sin que la atribución del uso sea un título oponible a terceros.
En este sentido citar la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 861/2.019 de 18 de enero, en doctrina que reitera la de la misma Sala 279/2.016 de 18 de abril, analiza los supuestos de cesión por los padres del esposo de vivienda para domicilio conyugal que pasa a ser en una parte propiedad del esposo con otros terceros-copropietarios, cuyo uso este atribuye en convenio de separación a la esposa que tiene la custodia del hijo, concluyendo que el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, de modo que 'el artículo 96 C.C. se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario'.
La sentencia analiza varios supuestos y en concreto, 'cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( S.S.T.S. de 26 diciembre 2.005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2.008 y 30 junio 2.009). La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento'.
En consecuencia, en el procedimiento de divorcio se debe atribuir el uso de la vivienda familiar con independencia de que los titulares de la vivienda, puedan ejercitar su derecho a recuperar la posesión de la misma si fue cedida en precario y sin que la resolución adoptada en el divorcio les sea oponible pues no atribuye un derecho a la posesión frente a terceros.
En este sentido citar, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de julio de 2016 que establece que 'en los procedimientos de familia se ha de estar a los criterios establecidos en el artículo 96 del Código Civil para atribuir el uso de la vivienda familiar, relegando al correspondiente procedimiento que pueda interponerse por el propietario de la vivienda, ajeno a las partes, la cuestión de la posesión'.
En el mismo sentido, citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 11 de enero de 2.018 que establece que 'solo cabe la atribución de un uso temporal de la vivienda al cónyuge no titular frente a la posibilidad de su atribución al otro cónyuge, bien por ser su interés el más necesitado de protección (si fuere propiedad de tercero) bien frente a su derecho de propiedad (si lo fuera éste). Pero lo que es improcedente es que en este procedimiento se debata sobre el uso de un inmueble que es propiedad de un tercero y frente a los derechos que a éste le asistan. Por ello, será este tercero el que tendrá que ejercitarlos en el oportuno procedimiento si a su derecho conviniere, no ostentando legitimación el demandado en éste'.
En conclusión, el uso de la vivienda debe atribuirse a los menores y a la madre que ostenta la guardia y custodia con independencia del derecho de los titulares de la vivienda a recuperar su posesión, debiendo ejercitar las acciones correspondientes en procedimiento independiente.
En materia de alimentos a favor de los hijos, el criterio legal general ( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial. El principio de proporcionalidad impone tener en cuenta dos variables; en primer lugar, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta su educación en todos sus aspectos, incluido el comedor y los causados al comienzo del curso escolar ( S.T.S. de 21 de septiembre de 2.016), las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc...o en su caso alojamiento, y gastos de sustento cotidianos, tales como los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; y en segundo lugar, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( S.T.S. 28 de marzo 2.014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas o patrimonio.
Partiendo de estos parámetros jurisprudenciales, hay que destacar que las necesidades del menor no presentan ninguna singularidad, no siendo suficiente con el hecho de que uno de los menores tenga intolerancia a la lactosa para otorgar una pensión superior, exclusivamente, por dicha circunstancia. En lo que se refiere a los ingresos de la madre, no consta que tenga ingresos regulares ni que se encuentre trabajando, constando tan solo, conforme a la documental que se acompaña a su escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, que Doña Guillerma sólo habría trabajado dos días.
En cuanto a Don Gabino, la Agencia Tributaria comunica que en el año 2.018 tuvo unos ingresos anuales procedentes de su salario de 38.106,89 netos más 315,80 euros como rentas exentas. En cuanto a las titularidades, constan a su nombre dos motocicletas y dos automóviles.
Las nóminas aportadas por el propio Don Gabino reflejan, en el año 2.020, unos ingresos mensuales de superiores a 2.800 euros que se elevan a más de 4.300 euros con las pagas extraordinarias.
En consecuencia, no teniendo ingresos Doña Guillerma y superando los que percibe Don Gabino los 38.000 euros anuales, se considera que la pensión por importe de 250 euros a favor de cada uno de los hijos es insuficiente, valorando además que el propio Don Gabino ofreció abonar 300 euros en concepto de pensión compensatoria si se dejaba sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar, estimando más adecuada, con arreglo a las circunstancias expuestas, las necesidades de los menores incluidos sus gastos educativos y conforme a los propios criterios orientadores del C.G.P.J. de general conocimiento, una pensión por importe de 375 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos, 750 euros en total, lo que supone en cómputo anual la suma de 9.000 euros, restándole al padre casi unos 30.000 euros con los que bien puede atender sus necesidades, incremento de la pensión que tiene efecto desde la fecha de la sentencia de apelación ( S.T.S. de 4 de noviembre de 2.020, 17 de enero de 2.019, 19 de junio de 2.018 y 23 de junio de 2.015)
La sentencia se refiere a una serie de gastos que serían extraordinarios, de una forma muy genérica, mencionando los relativos actividades escolares no habituales u ordinarias y las extraescolares necesarias para el desarrollo formativo y educativo de las menores, así como gastos médicos de carácter extraordinarios relacionados con la salud de las hijas no cubiertos por la Seguridad Social
Para concretar dichos gastos o determinar que otros distintos no previstos pueden ser gastos extraordinarios, se debería acudir al incidente previsto en el artículo 776.4ª de la L.E.C. que establece que 'cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto'.
La parte recurrente solicita que la sentencia establezca expresamente que son gastos extraordinarios los relativos a matrículas, guardería, uniformes o ropas deportivas, libros y material escolar, pretensión que debe rechazarse en tanto los citados gastos, deben de considerarse como ordinarios a cargo del progenitor que tiene la guarda y custodia y a cargo de la pensión de alimentos.
La cuestión aparece perfectamente resuelta por la doctrina del Tribunal Supremo pudiendo citarse al respecto la sentencia 500/2017 de 13 de septiembre de 2.017 que establece que 'se ha venido sosteniendo por la común opinión doctrinal que los denominados 'gastos escolares' tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio'. La propia sentencia cita la anterior sentencia de la misma Sala, 579/2.014, de 15 de octubre que sentó doctrina al respecto en los siguientes términos: '1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. '2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. '3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.' La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2.016, de 21 de septiembre, que en aplicación de ella, declaró que 'los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar'.
En consecuencia, los gastos escolares de matrículas, guardería, uniformes o ropas deportivas, libros y material escolar, deben de considerarse como ordinarios a cargo de la pensión de alimentos y los mismos ya se han tenido en cuenta a la hora de establecer la citada pensión.
Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,
Fallo
1. Estimar parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres en representación de Doña Guillerma contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en el sentido de que el importe de la pensión de alimentos será de 750 euros mensuales (375 euros por hija) desestimando el recurso de todo lo demás, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
2. Desestimar íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema González Castillo en representación de Don Gabino, contra la referida sentencia imponiendo a dicha parte las costas derivadas del mismo.
Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.