Sentencia Civil Nº 20/2004, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2004 de 04 de Octubre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 20

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a cuatro de octubre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Civil Foral nº 19/2004, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra el 2 de marzo de 2004, en autos de juicio ordinario nº 469/2002 , (rollo de apelación civil nº 20/2004) sobre retracto gentilicio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Pamplona/Iruña, siendo RECURRENTES los demandantes D. Sergio , D. Jesús María y Dª María Rosa , representados ante esta Sala por la Procuradora Dª. Ana Echarte Vidal y dirigidos por la Letrada Dª. Mª Luisa Orayen Insausti, y RECURRIDO el demandado D. Benito , representado en este recurso por la Procuradora Dª. Yolanda Apezteguía Elso y dirigido por el Letrado D. Juan Luis Apezteguía Elso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Ana Echarte Vidal en nombre y representación de don Sergio , don Jesús María y doña María Rosa en la demanda de juicio declarativo ordinario de retracto gentilicio seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona contra don Benito estableció en síntesis los siguientes hechos: el bisabuelo de mis representados, D. Miguel , era propietario de 9 fincas sitas en la jurisdicción de Leiza que donó junto con todos sus bienes, derechos y acciones y los pertenecientes a su finada esposa a su hijo D. Carlos José con ocasión de su matrimonio, formalizándose al efecto escritura de capitulaciones matrimoniales en fecha 30 diciembre 1911. En dicha escritura, los intervinientes capitularon que los hijos del matrimonio de D. Carlos José y Dª Rita habían de suceder a éstos en los bienes de ambos, pero dejando a su libre elección la designación del hijo que mejor les pareciese. Y así, ellos designaron como heredero y sucesor a su hijo D. Alonso y le hicieron donación universal de todos sus bienes presentes y futuros entre los que se encontraban las nueve fincas objeto del presente pleito. El donatario, D. Alonso falleció sin descendencia, habiéndole premuerto su madre, por lo que los bienes donados pasaron a su hermano D. Jesús María , quien representado por su hijo, otorgó escritura de sustitución de heredero, adjudicándose en pleno dominio dichos bienes. D. Alonso , pocos meses antes de su fallecimiento acaecido el 24 marzo 1988, suscribió con el demandado D. Benito un contrato privado de compraventa en fecha 22 diciembre 1987 por el que le vendió las nueve fincas en litigio que desde hacía tiempo llevaba en arrendamiento su padre, compraventa que los contratantes ocultaron tanto en aquellas fechas como posteriormente. Por ello, el hoy demandado SR. Benito formuló demanda contra D. Jesús María y sus hijos pretendiendo que se reconociera la validez y eficacia de su contrato privado, dictándose sentencia en dicho procedimiento en la que se declaraba válido y eficaz el contrato suscrito en su día por D. Alonso y D. Benito , siendo por tanto éste último, el propietario de las fincas que en el referido documento privado se describían y asimismo, estimaba la reconvención interpuesta por los demandados y condenaba al SR. Benito a abonar a éstos la cantidad de 42.070,85 euros. Mis representados se enteraron de que se había dictado sentencia varios días después, a través de sus primos y requirieron al demandado por conducto notarial para que les informara acerca de todas las condiciones del contrato de compraventa a lo que éste contestó, si bien su información no se ajustaba a lo solicitado ya que ni siquiera indicaba las fincas objeto del contrato ni tampoco su precio. Posteriormente, a través del Juzgado donde se celebró el pleito, mis representados tuvieron acceso al contrato privado en donde se decía que el precio de la compraventa era de 12.000.000 pts, de las que el comprador entregaba al vendedor en ese mismo acto 3.000.000 pts. y los 9.000.000 pts. restantes, a razón de 1.000.000 pts. al año. La citada venta no fue notificada ni a mis representados ni a otros familiares con derecho a retraer y además es indudable que por el modo en que se hizo quiso ser maliciosamente ocultada a lo que se unió el hecho de que el tío de mis mandantes falleciera en tres meses por lo que no llegó a otorgarse escritura pública. Mis representados son hijos de un hermano del vendedor y por tanto, parientes dentro del tercer grado del enajenante, de la misma línea de procedencia de los bienes y asimismo gozan de la vecindad foral navarra. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se declare el derecho de mis representados a retraer las 9 fincas vendidas que figuran relacionadas en el hecho séptimo, con el compromiso que contraen los mismos de no transmitir la finca por actos intervivos al menos durante dos años, condenando al demandado a que dentro del plazo que se le señale otorgue escritura de venta a favor de mis mandantes recibiendo en el acto el precio que se consigna y el importe de los gastos que sean de legítimo abono y de no verificarlo sea otorgada de oficio y a su costa. Con condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado compareció la Procuradora Sra. Dª Yolanda Apezteguia Elso en nombre y representación de D. Benito , oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: es cierto que Dª Rita designó heredero y sucesor a su hijo D. Alonso , haciéndole donación universal de bienes presentes y futuros en escritura de fecha 12 enero 1943. En cualquier caso hay que señalar que en la estipulación 6ª de esa escritura se establece la prohibición de enajenar las fincas de referencia únicamente en vida de la donante, pero lógicamente esta prohibición desaparece cuando fallece la misma, luego la sustitución prevista en la cláusula 3ª sólo tendría lugar si el donatario no hubiera dispuesto de los bienes donados. Es asimismo cierto que D. Alonso falleció el día 24 marzo 1988 habiéndole premuerto su madre, pero lo que resulta absolutamente incierto es que su hermano Jesús María hubiera adquirido los inmuebles donados, por la llana y sencilla razón de que había dispuesto de ellos D. Alonso . Mi representado adquirió las fincas que hoy intentan retrotraer los actores por compra de las mismas a D. Jesús María en documento privado de fecha 22 diciembre 1987. Posteriormente, en el mes de junio de 2.000, mi mandante tuvo conocimiento de que D. Jesús María había inscrito las citadas fincas en el Registro de la Propiedad a su nombre con fecha 18 abril del mismo año, amparándose en una escritura de sustitución de donatario que otorgó el 28 junio 1994, es decir seis años antes y ello, lógicamente obligó a mi representado a interponer la oportuna demanda judicial interesando la declaración de validez del contrato de compra y la cancelación de inscripciones contradictorias en el Registro de la Propiedad. En esta extraña situación, fue la propia viuda del vendedor, quien manifestó que su esposo había fallecido sin testar, razón por la que mi mandante se puso en contacto con los hermanos de éste, a fin de poner en su conocimiento que la venta se había producido y en su caso, hacerles entrega de las cantidades que faltaban por entregar, negándose éstos a recibir cantidad alguna. Por otra parte, si bien es cierto que se efectuó el requerimiento notarial, lo cierto es que los actores ya habían tenido conocimiento con anterioridad del contenido del contrato de la misma manera que habían tenido conocimiento de la sentencia y en cualquier caso, en la contestación al requerimiento notarial se adjuntaba copia de la sentencia y del informe pericial habido en el proceso y con esta documentación, se conocía perfectamente la identidad de las fincas, la fecha del contrato de compraventa, el precio, las personas intervinientes, las mejoras introducidas en las parcelas, es decir, se suministraba toda la información necesaria para la interposición de una demanda de retracto. Por último, hay que hacer constar que ningún precepto legal impone la obligación de notificar de manera fehaciente una compraventa tratándose de retracto gentilicio, familiar o de sangre, al contrario de otros, como por ejemplo el arrendaticio, que sí viene regulado de manera expresa y en cuanto a la afirmación de que la venta quiso ser maliciosamente ocultada es una falsedad de tal calibre que queda desvirtuada por el hecho de que mi representado, desde el mes de enero 1988, asumió el pago de las contribuciones territoriales inscribiendo en el Catastro a su nombre las fincas que había adquirido y actuando asimismo siempre como propietario del caserío Borda-Berri y sus pertenecidos habiendo realizado mejoras en las fincas por un importe de 25.700.000 pts, incluyendo la construcción de una nave ganadera a escasos 100 metros del caserío, por ello, hablar de ocultación maliciosa es algo que raya la mala fe. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, se absuelva a mi representado de todas y cada una de las pretensiones deducidas contra él en el suplico de la demanda, y únicamente, con carácter subsidiario y para el supuesto de que se estimara la demanda, se declare en la sentencia que dentro de los gastos de legítimo abono, habrán de computarse las mejoras efectuadas por mi mandante en las fincas litigiosas, cuyo importe se determinará en período de prueba o ejecución de sentencia y los intereses legales desde la fecha de adquisición de las fincas hasta la fecha de la retroventa o en su caso sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandante'.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 5 noviembre 2.003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Echarte, en nombre y representación de Rita , María Rosa y Jesús María , contra Benito , representado por la Procuradora Sra. Apezteguía, debo debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda con condena en costas a la parte actora'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 1ª sde la Audiencia Provincial de Navarra en fecha 2 marzo 2.004 dictó nueva resolución cuya parte dispositiva dice textualmente 'Desestimando el recurso de apelación por la Procuradora Dª. Ana Echarte Vidal, en nombre y representación de D. Sergio , D. Jesús María y Dª. María Rosa , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº Uno de Pamplona, en autos de Juicio Ordinario nº 469/2002 , confirmamos dicha sentencia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 477/2.3º L.E.C , éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los siguientes motivos: Primero: por infracción de lo dispuesto en la Ley 458 del Fuero Nuevo en relación con la inexistencia de caducidad por ocultación maliciosa de la enajenación ante la falta de notificación e inscripción registral. Segundo: por infracción de la mencionada Ley 458 en cuanto a la apreciación de la caducidad de la acción al prescindir del conocimiento completo para la aplicación del plazo de ejercicio de retracto en contra de la interpretación del T.S.J. de Navarra en sentencias de 29 enero 2.001 y 29 junio 1.991 y Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto. Y tercero: Por infracción de la citada Ley 458.3 del Fuero Nuevo en relación con la caducidad por conocimiento incompleto al extender a distinto supuesto el plazo de 30 días que se señala para solicitar la información del transmitente y aplicarlo dicha sentencia para solicitarla al adquirente.

SEXTO.- Recibidos los autos en la Sala, ésta, en fecha 16 junio 2.004 dictó resolución, declarándose competente para conocer del recurso de casación interpuesto, admitiendo éste y los tres motivos que en él se formulan y acordando dar traslado del mismo a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formulara por escrito su impugnación, lo que efectivamente hizo ésta, mediante escrito de fecha 15 julio 2.004, en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- El día 21 de septiembre de 2004, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de retracto y los hechos declarados probados en la sentencia desestimatoria de instancia.

Los actores, hoy recurrentes, don Sergio , don Jesús María y doña María Rosa , de condición foral navarra, promovieron el 6 de junio de 2002 demanda de retracto gentilicio frente al ahora recurrido don Benito , en ejercicio de su derecho de preferente adquisición sobre nueve fincas -el caserío denominado 'Bordaberría' y ocho parcelas rústicas más descritas como castañales, fresnales y helechales- sitas en la localidad navarra de Leitza y pertenecientes al patrimonio de la familia Alonso Jesús María Miguel Carlos José Sergio , que su tío, don Alonso , vendió al demandado en documento privado de fecha 22 de diciembre de 1987. La demanda defendía la interposición del retracto dentro del plazo de caducidad, alegando que había sido presentada dentro de los nueve días siguientes a la notificación -el 28 de mayo de 2002- de las condiciones de la compraventa merced al requerimiento notarial cursado a tal efecto al comprador, tras tener noticia los retrayentes del pronunciamiento de una sentencia judicial que declaraba válido el referido contrato, maliciosamente ocultado por las partes desde su otorgamiento con el fin de evitar el retracto finalmente planteado.

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Pamplona dictó el 5 de noviembre de 2003 sentencia desestimatoria de la demanda, por caducidad de la acción ejercitada, que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra confirmó mediante la suya de 2 de marzo de 2004.

La sentencia de instancia, asumiendo en lo esencial los razonamientos de la de primer grado, concluye que 'transcurrió con creces el plazo de caducidad aplicable a la acción de retracto en el caso', al considerar, en síntesis: a) que, pese a no haber sido notificada, ni inscrita la venta en el Registro de la Propiedad, el resultado de la prueba practicada permite 'excluir absolutamente la existencia de una ocultación maliciosa de la enajenación', puesto que desde 1988 el demandado registró en el catastro las fincas a su nombre y viene pagando contribución; también al menos desde 1990, en que efectuó una importante inversión, ha venido realizando sobre las fincas actos inequívocos de su dominio, siendo pública y notoria su actuación como tal, y desde ese mismo año 1990 mantuvo gestiones acerca de las fincas de que se trata con la familia del vendedor ya fallecido, que ningún acto de dominio sobre ellas ha efectuado desde 1988; b) que, aunque de esos mismos datos cabe deducir por vía presuntiva que los actores conocían desde hacía tiempo la realidad de la venta, en la interpretación más favorable a sus intereses, al menos desde el año 2001, en que su padre compareció como testigo en el juicio en que se dilucidaba la validez y eficacia de la enajenación -23 de enero de 2001-, hubieron de tener un conocimiento siquiera sea incompleto de la misma, pese a lo cual no llegaron a recabar una información completa de ella hasta el mes de mayo de 2002.

Los actores retrayentes interpusieron contra la expresada sentencia recurso de casación en el que, sin articular motivo alguno por infracción procesal en la valoración de la prueba por la Sala de instancia, formulan tres motivos de casación centrados en la infracción por la resolución recurrida de la ley 458 del Fuero Nuevo , que seguidamente pasan a examinarse.

SEGUNDO.- La ocultación maliciosa de la enajenación no notificada ni inscrita.

Mediante el primer motivo de casación denuncian los recurrentes la infracción de la ley 458 del Fuero Nuevo de Navarra por no haberse apreciado la ocultación maliciosa de la enajenación, excluyente de la caducidad, a partir de su acreditada falta de notificación e inscripción registral, alegando en síntesis: a) que la jurisprudencia ha identificado la falta de inscripción con la ocultación maliciosa de la transmisión y el apartado 3 de la ley no exige para la exclusión de la caducidad que 'además' de constatar dicha falta se haya ocultado maliciosamente la enajenación, siendo como es ésta una consecuencia implícita en ella, y b) que la Sala de instancia descarta la alegada ocultación maliciosa valorando una serie de hechos, sin valorar ni mencionar otros cuya consideración conduciría a la conclusión contraria. En el desarrollo del motivo se afirma y razona también que el plazo de caducidad es de conocimiento, pero siendo éste el extremo nuclear del motivo segundo se analizará más tarde con él.

1. La pretendida identificación de la ocultación maliciosa con la falta de notificación e inscripción.

El recurso defiende la identificación de la ocultación maliciosa con la falta de notificación e inscripción de la enajenación, considerándola aceptada también por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias de 27 diciembre 1988 y 20 mayo 1991 .

La identificación propuesta no es de recibo.

De las dos sentencias citadas, sólo la segunda alude, bien que incidentalmente, a tal identidad, al señalar que el término de nueve días para el retracto de comuneros 'comienza a contarse desde la inscripción de la escritura de transmisión en el Registro de la Propiedad y en su defecto, es decir, cuando se da ocultación maliciosa (...) desde el día siguiente al en que se acreditare que los retrayentes han tenido conocimiento de la venta'; pero lo hace con cita del artículo 1620 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que, en consonancia con lo prevenido en el 1618.1º del mismo texto legal , que ordenaba contar el plazo para retraer 'desde el otorgamiento de la escritura de venta', establecía que 'si la venta se hubiere ocultado con malicia, el término de los nueve días no empezará a correr hasta el siguiente al en que se acreditare que el retrayente ha tenido conocimiento de ella', agregando que 'para dicho efecto, se tendrá por maliciosa la ocultación de la venta cuando no se hubiere inscrito oportunamente en el Registro de la Propiedad'.

Sucede que -como ha puesto de relieve la sentencia 54/1994, de 24 febrero, del Tribunal Constitucional -, tanto el derecho retracto como el plazo para su ejercicio tienen carácter sustantivo y no procesal. Las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 relativas al plazo para la interposición de la demanda ( arts. 1618.1º, 1619 y 1620 ) quedaron por ello mismo derogadas y sustituidas por la disposición del artículo 1524 de este último cuerpo legal de 1889 (cfr. ss. 28 abril 1992, 21 julio 1993 y 7 abril 1997, del Tribunal Supremo ), a cuyo tenor 'no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiere tenido conocimiento de la venta'.

Al situar el día inicial del plazo para retraer en el conocimiento presunto -por la publicidad registral- o real y efectivo -por la notificación o la noticia obtenida por otros medios- de la enajenación, el Código Civil prescindió por innecesario del referente de la 'ocultación maliciosa' en su cómputo, privando de sentido a la identificación legal de la falta de inscripción con ella.

Si el artículo 1620 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no ha sido desde la vigencia del Código Civil aplicable a los retractos legales del Derecho común -pese a la remisión incidental a él de la aislada sentencia de 20 mayo 1991 -, con menor razón lo es a un retracto que, como el gentilicio, ha tenido en el Derecho histórico navarro una ordenación propia diferenciada de la general y posee también en el Fuero Nuevo una regulación específica que, con detalle, aborda en la ley 458 los particulares relativos al plazo para su ejercicio y a las reglas para su cómputo.

A la derogación tácita del artículo 1620 por su incompatibilidad con la ulterior regulación del plazo para el ejercicio del retracto legal ( art. 2.2 del Código Civil ), se añade aquí la supletoriedad de las leyes generales de España respecto de las de la propia Compilación ( ley 6 del Fuero Nuevo ), en todo lo concerniente al Derecho privativo de Navarra en que se inscribe la disciplina del retracto gentilicio, incluido el plazo para su ejercicio y su cómputo. La minuciosa regulación civil foral de estos extremos hace improcedente la heterointegración de la ley 458 con las disposiciones del Derecho común supletorio, cualquiera que sea el cuerpo legal en que se ubiquen; siendo la inaplicabilidad de estas disposiciones legales al retracto gentilicio predicable por extensión de la jurisprudencia que las ha interpretado.

Cuestión distinta es si la calificación como 'ocultación maliciosa' anudada en su día por el artículo 1620, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , a la venta que 'no se hubiere inscrito oportunamente en el Registro de la Propiedad', es también predicable, por esa sola circunstancia, en el vigente Derecho civil navarro de la venta no inscrita a los efectos excluyentes de la caducidad que la ley 458 del Fuero Nuevo asocia a la maliciosa ocultación de la enajenación. Y la respuesta, a tenor del texto de esta ley, no puede ser sino negativa: la falta de notificación y de inscripción de la enajenación no constituye por sí sola o en sí misma ocultación maliciosa de la enajenación, excluyente de la caducidad del retracto gentilicio.

La ley 458 contempla explícitamente en su apartado 3 ) la 'falta de notificación y de inscripción' de la enajenación, estableciendo para tal eventualidad que el retracto ha de ejercitarse en el plazo de caducidad de 'un año y un día a contar de la enajenación', en consonancia con la tradición jurídica navarra (Fuero General 3,12,15 , Novísima Recopilación 3,3,1 y Fuero Reducido 4,9,29), que fijó este más dilatado plazo para el caso de que 'la venta de la casa o heredad fuere hecha secretamente' o en ausencia de los parientes cercanos o sin notificación (requerimiento) o conocimiento de los mismos (Fuero Reducido 4,9,29).

Conforme a la vigente regulación civil foral, sólo si aquella falta de notificación y de inscripción respondiera al deliberado propósito de ocultar la enajenación en el contexto de un proceder orientado a tal fin o viniera acompañada de maniobras maliciosamente dirigidas a su consecución - lo que constituye 'cuestión de hecho' a determinar a la luz de la prueba practicada- se estaría en presencia de la salvedad legal que a la caducidad de la acción establece a continuación el mismo apartado de la ley, cuando declara que en tal caso 'no caducará la acción, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva'.

A tenor de lo prevenido en el texto legal examinado, es pues compatible la falta de notificación y de inscripción con la inexistencia de ocultación maliciosa de la enajenación no notificada ni inscrita, que es lo que declara y razona la Sala de instancia en los párrafos tercero, cuarto y quinto del fundamento jurídico segundo de su sentencia. Si la falta de notificación y de inscripción constituyera por sí misma 'ocultación maliciosa de la enajenación' excluyente de la caducidad del retracto, ningún sentido tendría la fijación legal para aquella eventualidad del plazo de caducidad de 'un año y un día a contar de la enajenación'.

2. La declaración de inexistencia de ocultación maliciosa contenida en la sentencia de instancia.

La sentencia de apelación no se limita a rechazar la alegada identificación de la ocultación maliciosa con la falta de inscripción, sino que, en coincidencia con el criterio expresado en la resolución de primer grado, agrega que 'el examen de la prueba practicada permite... excluir absolutamente la existencia de una ocultación maliciosa de la enajenación'; haciendo descansar esta conclusión de hecho en que, a tenor de la prueba obrante en autos, a) desde 1988 el demandado registró en el catastro las fincas litigiosas a su nombre abonando desde entonces la contribución; b) también al menos desde 1990, en que efectuó una importante inversión económica en el caserío con la construcción de una nave ganadera, el demandado ha venido realizando sobre dichas fincas actos inequívocos de su dominio, siendo pública y notoria su actuación como tal en apreciación de los testigos deponentes en autos; y c) desde ese mismo año 1990 mantuvo el demandado gestiones acerca de las fincas en cuestión con la familia del vendedor ya fallecido, que ningún acto de dominio sobre ellas ha efectuado desde 1988. Más contundente, si cabe, se muestra la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos asume la de apelación, cuando declara que 'de la prueba practicada resulta acreditado, no sólo que no se trató de ocultar la enajenación, sino que, por el contrario, todos los actos del demandado fueron dirigidos precisamente a dar conocimiento y publicidad de la misma apareciendo como propietario de las fincas adquiridas', explicando la falta de inscripción registral de la compraventa 'por haberse estipulado en el contrato que la elevación a público del contrato no tendría lugar hasta el pago de la totalidad del precio'.

El recurso constata que 'la sentencia de la Audiencia valora una serie de hechos para en base a ellos excluir la existencia de ocultación maliciosa de la enajenación', pero reprocha a la misma que 'no valora ni siquiera menciona otros cuya consideración nos llevaría a la conclusión contraria y que no sólo afectarían al comprador', haciendo a continuación una relación circunstanciada de los que, al entender de los retrayentes, conducirían a ella, sin impugnar al mismo tiempo por infracción procesal, con cita de los preceptos de valoración de prueba infringidos, las apreciaciones en que se asienta la conclusión judicial de instancia o, con invocación de la normativa reguladora de las presunciones, la deducción o inferencia obtenida de ellas.

Al omitir tal impugnación, el planteamiento del recurso parece olvidar que la existencia o inexistencia de ocultación es una 'cuestión de hecho' cuya determinación corresponde o se halla reservada al tribunal de instancia, sin que al de casación le sea dable entrar en su revisión, a no venir ésta instada a través de un motivo de infracción procesal por vulneración de las normas relativas a la prueba cuya recta interpretación y aplicación hubiera podido conducir a una distinta conclusión fáctica ( ss. 6 septiembre 2002, 5 junio 2003 y 5 junio y 28 septiembre 2004, de este Tribunal Superior y Autos 27 noviembre 2001 y 6 septiembre 2002 -Recs. queja 2243/2001 y 2030/2001- del Tribunal Supremo ), pues, tal como con reiteración viene recordándose en la resolución de estos recursos extraordinarios, la casación no es una tercera instancia y en ella no cabe una nueva valoración del material probatorio reunido, ni una revisión de la ya efectuada por los juzgadores de la instancia mediante una impugnación abierta del juicio fáctico contenido en sus resoluciones ( ss. 29 septiembre 1998, 26 enero 1999, 19 julio 2002, 12 mayo y 10 julio 2003, del Tribunal Supremo, y 31 diciembre 1998, 2 marzo 1999, 8 mayo 2000, 21 diciembre 2001, 19 junio 2002 y 5 junio 2003, de este Tribunal Superior de Justicia ), toda vez que -como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2003 - la función de la casación es únicamente la de revisar si se observó la adecuada aplicación del Derecho a la base fáctica previamente fijada.

Por lo precedentemente razonado, el motivo decae.

TERCERO.- El conocimiento completo o incompleto de la enajenación por los retrayentes.

A través del segundo motivo del recurso se denuncia la infracción de la ley 458 del Fuero Nuevo , al haber prescindido la sentencia recurrida del conocimiento completo de la enajenación para la aplicación del plazo de ejercicio de retracto, en contra de la interpretación que este Tribunal Superior venía manteniendo en sus sentencias de 29 de junio de 1991 y 29 de enero de 2001 . En su desarrollo, como también parcialmente en la justificación del motivo anterior, se argumenta en síntesis: a) que, con arreglo a la doctrina de esta Sala el plazo de caducidad para el retracto es un plazo de conocimiento, que requiere como presupuesto para que comience a correr la notificación o inscripción de la enajenación o el conocimiento completo de sus condiciones por parte del retrayente, y b) que la presunción de conocimiento que la sentencia recurrida atribuye a los actores o la deducción presuntiva del mismo no es equiparable a la constancia del conocimiento de la venta y su declaración como hecho indiscutiblemente probado que es exigible para la apreciación de la caducidad.

El motivo expuesto no merece tampoco favorable acogida.

1. El conocimiento de la enajenación y su exigibilidad para la caducidad del retracto.

En la regulación legal del retracto gentilicio, como en la general de los retractos legales del Código Civil, el conocimiento de la enajenación, sea el efectivo derivado de su notificación o de la noticia o información obtenida de ella por otros medios, sea el presunto -con presunción iuris et de iure- anudado legalmente a su inscripción registral (así, s. 21 julio 1993, del Tribunal Supremo), determina el nacimiento del derecho y el inicio del plazo de caducidad para su ejercicio que, en el retracto gentilicio, es de nueve días a contar de la notificación o conocimiento completo y treinta desde la inscripción, con la particularidad de que un conocimiento incompleto impone en la regulación del gentilicio al retrayente un deber positivo de diligencia a fin de requerir del transmitente en plazo de treinta días una información completa de la transmisión. Mediando pues alguna de estas formas de conocimiento de la enajenación, la viabilidad del retracto pasa por el ejercicio en el plazo legal de las iniciativas conducentes a su efectividad. Su omisión conduce ciertamente a la caducidad o decadencia del derecho; pero ello no significa que el conocimiento por cualquiera de tales medios o formas sea un requisito inexcusable para la caducidad del retracto gentilicio, pues la ley 458 del Fuero Nuevo no instaura un régimen 'subjetivo', en el que el conocimiento de la enajenación sea indispensable para el cómputo del plazo, sino un régimen 'mixto' en el que la caducidad opera también 'a contar de la enajenación', no notificada ni inscrita, bien que por el transcurso del más largo plazo de 'un año y un día', de no haberse ocultado aquélla maliciosamente.

Las dos sentencias de la Sala que en el motivo se citan examinaban supuestos en los que la enajenación había sido objeto de conocimiento por los retrayentes. De ahí que sólo esta vertiente subjetiva de la caducidad del retracto fuera objeto de contemplación en ellas. Pero de sus razonamientos no debe extraerse la conclusión, defendida en el recurso, de que únicamente a partir del conocimiento completo de la enajenación y sus condiciones esenciales comienza a correr el plazo de caducidad para el retracto gentilicio.

2. La declaración de conocimiento de la enajenación contenida en la sentencia de instancia

De todos modos, la sentencia recurrida, haciendo también en este particular suya la apreciación contenida en la de primer grado, concluye en su fundamento jurídico tercero que 'la prueba practicada permite estimar probado que los actores conocían la enajenación en relación con la cual ejercitan la acción de retracto que nos ocupa, siquiera de manera incompleta y, al menos, desde el mes de enero del año 2001, en la interpretación que podemos hacer más favorable para sus intereses'. En el razonamiento que precede a dicha conclusión, afirma en síntesis la Sala de instancia que si ya de los datos conjugados para excluir la alegada ocultación maliciosa de la enajenación 'cabría racionalmente deducir por vía presuntiva' que los actores conocían hacía largo tiempo la realidad de la venta de las fincas objeto del retracto, en todo caso, en el supuesto menos favorable para la parte demandada, 'es evidente que a partir del 23 de enero de 2001 (en que el padre de los actores declaró como testigo en el procedimiento seguido contra su tía y primos por la validez y eficacia de la venta determinante del retracto) hubieron de tener un conocimiento incompleto de dicha enajenación'.

La sentencia de instancia, tras barajar como probable un conocimiento anterior, sienta pues como un hecho definitivamente probado que tal conocimiento, siquiera sea incompleto, de la enajenación, existió en los retrayentes al menos desde el mes de enero de 2001, pese a lo cual no requirieron éstos una información completa de la misma hasta el 10 de mayo de 2002 (en rigor el requerimiento notarial se instó el 7 y fue contestado el 10), siendo el 6 de junio cuando la demanda de retracto se presentó.

Conforme a una constante y reiterada jurisprudencia, tanto el conocimiento de la enajenación, como su extensión, son cuestiones de hecho sobre las que ha de estarse a lo declarado probado en la sentencia de instancia, a menos que se impugne eficazmente tal declaración por la vía adecuada ( ss. 9 febrero 1984, 27 diciembre 1988, 20 mayo 1991, 11 julio 1992, 11 marzo 1994, 8 junio 1995, 7 marzo y 7 octubre 1996 y 7 abril 1997, del Tribunal Supremo ) que, en la actualidad, no es otra que la de la infracción procesal, por vulneración de las normas legales probatorias en que se asienta ( ss. 21 diciembre 2001 y 6 septiembre 2002, 5 junio 2003 y 28 septiembre 2004 de este Tribunal Superior y Autos 27 noviembre 2001 y 6 septiembre 2002 -Recs. queja 2243/2001 y 2030/2001- del Tribunal Supremo ). En el caso de autos tal impugnación, por infracción de las normas valorativas de prueba o de las reguladoras de las presunciones, no ha sido siquiera intentada, por lo que permanece incólume la declaración de conocimiento, siquiera sea incompleto, de la enajenación desde el mes de enero de 2001 y de ella ha de partirse en la presente revisión casacional.

El recurso denuncia la insuficiencia a estos efectos de una deducción presuntiva como la recogida en la sentencia de instancia, olvidando que, siendo las presunciones un 'método de fijar la certeza de ciertos hechos' ( EM de la Ley 1/2000 ), el hecho inferido o deducido mediante su aplicación no constituye una mera conjetura o suposición, sino que participa de la certeza predicable del declarado judicialmente probado en virtud de prueba directa, debiendo en suma tenerse por tal en tanto no se impugne eficazmente la presunción, por falta de admisión o prueba de los hechos básicos en que se fundamenta o inexistencia de enlace racional con ellos del inferido en su contemplación. Y es que, como esta misma Sala señaló en su sentencia de 23 de octubre de 2003 , la exigencia jurisprudencial de una prueba 'terminante' no supone que esa prueba haya de ser además 'directa', desautorizando para tal determinación el recurso a las presunciones judiciales.

CUARTO.- El conocimiento incompleto de la enajenación y la caducidad del retracto.

Mediante el tercero y último motivo de casación se denuncia de nuevo la infracción de la ley 458.3 del Fuero Nuevo de Navarra por haber aplicado la sentencia recurrida a supuesto distinto del previsto en aquella el plazo de treinta días establecido para solicitar información sobre la enajenación incompletamente conocida, razonando en síntesis que la sentencia reprocha a los retrayentes la tardanza en haber formulado el requerimiento a tal fin dirigido al adquirente, cuando lo que la ley sujeta a dicho plazo es la información exigible del transmitente que, en el caso de autos, había ya fallecido y ninguna podía facilitar.

El motivo no puede dejar de seguir la misma suerte desestimatoria de los que le han precedido.

1. El requerimiento de una información completa.

La sentencia de instancia, estimando que desde enero de 2001 los actores tenían un conocimiento cuando menos incompleto de la enajenación, considera incumplido el plazo de treinta días para requerir la completa información de las condiciones de la enajenación.

El requerimiento de los retrayentes se produjo el 7 de mayo de 2002 y fue dirigido al adquirente, hoy demandado. Si desde enero de 2001 era conocida por ellos, aunque de manera incompleta, la enajenación, es inconcuso que el requerimiento que formularon quince meses después, recabando información sobre las condiciones de la transmisión, rebasó con creces el plazo de treinta días establecido al efecto por la ley 458 .

Ciertamente la ley fija este plazo para requerir esta completa información 'del transmitente', que en el caso de autos había fallecido el 24 de marzo de 1988. Pero su óbito no impedía a los interesados recabar tal información de sus herederos -voluntarios o legales- o, por referirse a bienes donados en capitulaciones matrimoniales a don Alonso con cláusula de reversión, para el caso de fallecer éste sin sucesión, a favor del hermano, don Jesús María y su descendencia, recabarla de los llamados por tal conducto a suceder en ellos. Y no cabe duda de que, desde el mes de enero de 2001, en que se declara probado el conocimiento incompleto de la enajenación por los hoy retrayentes, al menos los hijos y herederos testamentarios de don Jesús María , señores Imanol , primos de aquéllos, contaban con tal precisa información, como litigantes comparecidos en el juicio de menor cuantía (nº 393/2000 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Pamplona ) que el comprador hoy demandado promovió para la declaración judicial de validez y eficacia del contrato de compraventa y el reconocimiento de propiedad de los bienes que por él le fueron transmitidos.

De hecho, los actores reconocen en el antecedente fáctico sexto de su demanda que, ante la parcial e incompleta respuesta del demandado al requerimiento notarial, fue a 'sus familiares' a quienes solicitaron la información relativa al contenido del contrato de compraventa, admitiendo implícitamente con ello que tal información obraba ya en poder de la familia del enajenante (parte demandada en el citado procedimiento judicial), a la que bien pudieron haber recurrido con anterioridad para obtenerla.

2. La expiración del plazo legal de caducidad del retracto.

Ha de tenerse en cualquier caso presente que la demanda de retracto gentilicio se presentó el 6 de junio de 2002, cumplido con creces el plazo legal de caducidad de 'un año y un día a contar de la enajenación', que -a falta de notificación y de inscripción- marca el día inicial de su cómputo, de no haber mediado ocultación maliciosa de la transmisión; ocultación que -debe recordarse aquí- ha sido declarada expresamente improbada.

Excluida dicha ocultación, el plazo de caducidad comenzó a correr desde la enajenación, sin que al inicio y curso del mismo fuera óbice el parcial conocimiento -y aun el desconocimiento- de sus condiciones por parte de los actuales retrayentes, a los que la sentencia de instancia atribuye un conocimiento cuando menos incompleto de la transmisión desde el mes de enero de 2001, pese al cual dejaron transcurrir más de quince meses sin recabar información complementaria sobre la misma, con patente inobservancia del deber de diligencia que la ley 458 les imponía al respecto.

Ciertamente, como recuerda la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2001 , la 'enajenación' no se produce por la sola perfección del contrato de compraventa, sino que requiere la consumación de la venta celebrada con la entrega de la cosa vendida ( ley 564 del Fuero Nuevo ) por alguno de los medios que la ley 568 de la propia Compilación navarra establece; pero es un hecho declarado probado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos hizo suyos la de apelación (FJ 4º), y no combatido en el presente recurso de casación, que 'el demandado en cuanto comprador de las fincas objeto del retracto entró en su posesión y se halla ocupándolas y explotándolas desde la fecha misma de la adquisición por el contrato privado de compraventa, es decir, 22 de diciembre de 1987 y ello a título de dueño'; y sabido es que, a tenor de lo dispuesto en la ley 568 , 'el uso de la cosa o el ejercicio del derecho por el comprador se equipara a la entrega' determinante de la enajenación.

Por otra parte, si bien es cierto que, conforme a lo establecido en la ley 565 del Fuero Nuevo , siguiendo la tradición jurídica romanista (Digesto 18,1,19 e Instituciones 2,1,41), recibida en Navarra ( s. 27 noviembre 1954, del Tribunal Supremo ), mientras el vendedor no pague el precio, la transmisión del dominio se presume sometida a condición suspensiva (s. 2 abril 1992, de este Tribunal Superior de Justicia), ello no es así, por expresa determinación legal, cuando, como en el caso de autos sucede, las partes fijan un plazo para el pago del precio pendiente (aquí, nueve años, a razón de un millón de pesetas por año, a pagar el 22 de diciembre de cada uno).

Se afirma finalmente en el motivo, de manera incidental, que en tanto no se resolviera el procedimiento declarativo de menor cuantía 393/2000 seguido por el hoy demandado contra el tío de los retrayentes -y por sucesión del mismo contra su viuda e hijos-, no podían ejercitar los actores retracto alguno, siendo equiparable tal situación a la que se contempla en el último párrafo de la ley 458 del Fuero Nuevo en relación con la ley 448 del mismo texto legal . La Sala no comparte tal alegación.

El último párrafo de la ley 458 admite la suspensión del inicio del cómputo del plazo de caducidad 'hasta que el derecho de retracto pueda ejercitarse', pero lo hace 'en los casos previstos en la ley 448 ', donde sólo se contemplan 'las enajenaciones sometidas a condición o término suspensivos' en que es la enajenación misma la que queda en suspenso hasta su cumplimiento. La enajenación de que aquí se trata no quedó sujeta a término o condición suspensivos, por lo que desde su producción comenzó a correr el plazo de caducidad establecido en la ley 458.3 .

El procedimiento judicial promovido en el año 2000 por el adquirente contra los llamados a la sucesión en el caserío y demás pertenecidos enajenados con él, que concluyó con sentencia de 11 de abril de 2002 , carecía de virtualidad para rehabilitar un plazo de caducidad ya fenecido y también para interrumpir o suspender el iniciado, pues -como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1983 - la caducidad sólo es susceptible de interrupción judicial por un acto procesal válido de los que, genérica o específicamente, integran el procedimiento a que afecte el plazo fijado al respecto. Y en el juicio declarativo de menor cuantía 393/2000 no se ejercitó el retracto ahora deducido; el procedimiento en cuestión fue promovido por el hoy demandado para el reconocimiento de la validez y eficacia de la compraventa y de la propiedad por ella adquirida, así como para la declaración judicial de nulidad y cancelación de los asientos registrales que la contradecían; y lo fue contra sujetos distintos de los hoy retrayentes, que se limitaron a solicitar la desestimación de la demanda y a reconvenir con carácter subsidiario la condena del actor principal al pago de la parte del precio no satisfecha. La pendencia de un proceso de estas características y con ese contenido no representaba pues obstáculo legal alguno al ejercicio del retracto por los hoy actores, ni era por ello mismo susceptible de producir la interrupción o suspensión del plazo legal establecido al efecto, por lo que, a reserva de los efectos de una eventual acumulación o suspensión del retracto por la prejudicialidad civil de la resolución que en aquél pudiera recaer (cfr. arts. 161 LEC/1881 o 43 y 76 LEC/2000 ), la caducidad del plazo para su ejercicio corría contra los actuales retrayentes.

QUINTO.- Conclusión y costas del recurso de casación.

Con las matizaciones que se contienen en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, la Sala no considera que la sentencia de instancia se oponga a la doctrina sentada por ella en las resoluciones de contraste a que el recurso hace mención. Y por las razones que asimismo se desarrollan en los fundamentos jurídicos que anteceden estima que, en los extremos sobre los que no existía doctrina jurisprudencial de este Tribunal, la sentencia de instancia se atiene a una recta interpretación de de la ley 458 del Fuero Nuevo que el recurso reputaba infringida.

La desestimación total del recurso de casación lleva legalmente aparejada la condena en costas de la parte recurrente, a tenor de lo prevenido en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora, doña Ana Echarte Vidal, en nombre y representación de don Sergio , don Jesús María y doña María Rosa .

2º.- Declarar no haber lugar a la casación de la sentencia dictada el 2 de marzo de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario sobre retracto gentilicio número 469/2002 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Pamplona .

3º.- Imponer las costas de la casación a la parte recurrente.

4º.- Devolver las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, a la Audiencia Provincial de su procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta su sentencia, de la que unirá certificación al rollo de casación, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniéndose a los autos certificación literal de la misma y archivándose el original. Doy fe en Pamplona a cuatro de octubre de dos mil cuatro.

DILIGENCIA.- Pamplona a cuatro de octubre de dos mil cuatro. La pongo yo la Secretaria de Sala para hacer saber a las partes que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno. Doy fe.