Sentencia Civil Nº 20/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3492/2005 de 09 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00020/2007

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003492 /2005

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000023 /2005

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D.

JULIO PICATOSTE BOBILLO Y Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.20

En Vigo (Pontevedra), a nueve de enero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000023 /2005 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003492 /2005, es parte apelante-DEMANDANTE: RECREATIVOS COYA S.L., representado por el procurador D. MANUEL LAMOSO REY y asistido del Letrado D.JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA ; y, apelado-DEMANDADO REBELDE: D. Luz Y Rodolfo .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 DE VIGO, con fecha Veintiuno de septiembre de dos mil cinco , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador de los Tribunales don Manuel Lamoso Rey en nombre y representación de la entidad mercantil Recreativos Coya S.L. debo condenar y condeno a doña Luz y don Rodolfo a que abonen conjunta y solidariamente al actor la cantidad de 8850 euros."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MANUEL LAMOSO REY, en nombre y representación de RECREATIVOS COYA S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 26 DE OCTUBRE.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la demandante se funda en los siguientes hechos:

1º. La demandante -Recreativos Coya, S.L.-, con fecha 7-9-2004 suscribe con doña Luz , como titular y responsable del establecimiento denominado "Cafetería Leticia"), situado en la calle Pintor Laxeiro, 35 de Pontevedra, contrato para la explotación conjunta de máquinas recreativas y de azar que habrían de ser instaladas, con tal fin, en el local comercial destinado a cafetería de los demandados, conviniéndose que las recaudaciones se distribuirían al 50 por ciento entre ambas partes. El contrato es también firmado por el marido de la Sra. Luz , el codemandado don Rodolfo .

Dando cumplimiento a lo estipulado en la cláusula cuarta , y como contraprestación por la autorización del titular del establecimiento para instalar las máquinas en régimen de exclusividad durante el período de vigencia del contrato -diez años- aquél recibió de la empresa operadora demandante -Recreativos Coya, S.L.- la cantidad de 6.600 euros en el momento de la firma del contrato. Otra cantidad -11.400 euros- había de entregarse en momento posterior de instalación de las máquinas, que se pactaba para enero de 2005.

En la cláusula octava se convenía que en el caso de que los boletines se instalación de las máquinas se expidieren a nombre de otra empresa distinta de la actora, el representante del establecimiento se compromete a devolver la totalidad de la cantidad recibida según la estipulación cuarta y a entregar al representante de la actora la cantidad de 30.000 euros en concepto de penalización por el incumplimiento del contrato.

2º. En la misma fecha, 7-9-2004, la titular del establecimiento Luz , haciendo uso de la facultad prevista en el art. 43 del Decreto 106/1998 de 12 de febrero que regula las máquinas recreativas y de azar, y dentro del plazo que dicho precepto establece, solicita de la entonces Consellería de Xustiza, Interior e Administración Local la no prórroga de boletín de instalación a favor de otra empresa - Mafari, SA.- que a la fecha del contrato tenía instaladas unas máquinas en el local cuyo boletín de instalación para máquinas tipo B vencía el 20-12-2004 (el escrito tiene sello de entrada del día 15).

3º En escrito que tiene entrada en la citada Consellería el 21-12-2004, la demandante solicita boletín de instalación de máquinas recreativas y de azar tipo B para la demandante.

4º. El 6-10-2004 la titular del establecimiento, la demandada doña Luz , dirigió escrito a la citada Consellería en el que comunicaba la renuncia a la anterior solicitud de no prórroga, pidiendo, al mismo tiempo, que no se cancelase aquel boletín (vid. certificación de la Xunta de 7-6- 2005, al folio 47).

La actora solicita en su demanda la devolución de los 6.600 euros y la condena a la entrega de los treinta mil euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios calculados según lo fijado en la cláusula octava .

La sentencia de instancia estimó solo parcialmente la demanda; concede los 6.600 euros, pero de los 30.000 euros pedidos, únicamente concede 2,250 euros; se basa para ello en que no se ha probado que el titular del establecimiento hubiera actuado con dolo o culpa. Luego hace uso de la facultad moderadora recurriendo a un singular cálculo de proporcionalidad, tomando en cuenta los nueve meses transcurridos entre la fecha en que las máquinas debieran haberse instalado, según el contrato y la fecha de comienzo del juicio, espacio de tiempo durante el que dice la sentencia- no se ha ejecutado el contrato ni devuelto la cantidad recibida.

Contra este pronunciamiento se alza la demandante.

SEGUNDO.- No podemos compartir el criterio de la sentencia de instancia. Es obvio que la estipulación contenida en la cláusula octava constituye una cláusula penal, en cuanto que, para el caso de incumplimiento del contrato por expedición de los boletines a nombre de empresa distinta impone al titular del establecimiento -y a su avalista solidario-, como sanción pecuniaria o penalización, la entrega de 30.000,00 euros.

Es evidente que, al no contenerse otra especificación, y de acuerdo con lo que dispone el art. 1152 del Código Civil , la pena pactada sustituye a la indemnización de daños y perjuicios; dicho de otro modo, no solo se sanciona el incumplimiento del contrato, sino que se está llevando a cabo una anticipada -y pactada- valoración de los perjuicios (STS de 20-6-1981 ).

Según la jurisprudencia, la pena es exigible cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento es imputable al deudor (SSTS 4-7-1988, 20-2-1989 ); no es exigible si el incumplimiento es debido a fuerza mayor (STS 1-2-1989 ) o a conducta del acreedor (4-7-1988). Pues bien, en el caso que enjuiciamos no podemos atribuir el incumplimiento a fuerza mayor o acontecimiento que pueda eximir al deudor. Por de pronto es elocuente su modo de actuar tal como resulta de la prueba documental. A raíz de la suscripción del contrato con la demandante, cuya efectividad habría de tener lugar a partir de enero de 2005, dirige solicitud a la Consellería de Xustiza, Interior y Relaciones Laborales precisamente para que no se lleve a cabo la prórroga de instalación de máquinas a favor de otra sociedad que a la sazón tenía allí instaladas máquinas, y cuyo vencimiento, como vimos, se habría de producir el 20-12-2004, según resulta de la certificación de la Consellería que consta en el folio 47 de los autos. Pero poco después se retracta de tal petición ante la propia Administración, renuncia a la no prórroga comunicada y pide no se cancelen los anteriores boletines cuya denegación de prórroga había comunicado inicialmente.

No han dado los demandados -rebeldes en el proceso- explicación alguna de tal proceder, de ese cambio de decisión. Sin duda es un acto deliberado del que no se conoce que haya sido motivado por fuerza mayor u otro acontecimiento que hubiera determinado a la titular del establecimiento a alterar su decisión primera. No entendemos, pues, que no pueda afirmarse que no fueran queridas la acción y el resultado, es decir, las consecuencias consistentes en la radical frustración del contrato.

Cuando el codemandado don Rodolfo es interrogado en el acto del juicio, explica que las máquinas no se instalaron porque tenía una carta de la Xunta según la cual no se podían instalar porque había otra compañía. En primer lugar, no ha tenido acceso al proceso esa carta, por lo que, en rigor, ni se puede tener por probada su existencia, ni, en caso de ser cierta, se conoce el contenido exacto ni el contexto o circunstancias en que la comunicación se hubiese dirigido al interesado. Pero sí consta lo que ya hemos dicho: que es la propia titular del establecimiento la que acuerda, en contra de la anterior decisión y de lo contratado con la demandante, retractarse o revocar la decisión de no prorrogar el anterior boletín -a favor de la sociedad Safari, S.A.- cuya vigencia decide mantener en abierta colisión y contradicción con el contrato celebrado con Recreativos Coya, S.A..

Siendo así, es obvio y lógico que la Administración no emitiese nuevos boletines de instalación en de otras empresas, y en particular, de la actora. Y es la propia Consellería quien lo explica en su ya citada certificación de 7-6-2005, cuando, tras referir la ya conocida secuencia de hechos, añade que según el Decreto 106/1998 de 12 de febrero, estando vigente un boletín de instalación no puede emitirse uno nuevo que lo sustituya, como dispone el art. 45 del citado Decreto , siendo ese el motivo por el que la Delegación desestimó la solicitud de nuevo boletín para el establecimiento de los demandados presentado por la sociedad demandante. Pero es que fue el cambio de actitud y decisión de la propia titular del establecimiento el que determinó la vigencia del anterior boletín a favor de otra empresa y frustró la posibilidad de emisiòn de boletín de instalación favor de la demandante y, en definitiva, la de llevar acabo el contrato que tan radicalmente incumplió.

En definitiva, no hay prueba alguna que nos permita decir que el incumplimiento del contrato no fuera imputable a quien asumía la responsabilidad accesoria pactada en el contrato.

TERCERO.- La razón que lleva a la juzgadora "a quo" a moderar la cuantía de la pena es que no se ha acreditado por la actora daño o perjuicio alguno fuera del propio incumplimiento del contrato. Pero es que no es precisa esa prueba desde el momento en que convencionalmente ha sido ya calculado de antemano el montante que se estimaba como perjuicio del incumplimiento contractual. A este respecto, la jurisprudencia ha venido señalando que cuando la cláusula tiene función sustitutoria - como aquí sucede-, la pena es debida aunque el incumplimiento o defectuoso cumplimiento no hubiera producido daños; el acreedor no ha de probar la existencia de los daños y su evaluación para que la pena pueda hacerse efectiva (SSTS 20-5-1986, 8-6-1982, 10-11-1983 y 30-3-1995 ).

Cabría pensar en una moderación equitativa la pena, al amparo del art. 1154 del Código Civil , si se diera la hipótesis allí planteada, es decir, cuando la obligación se hubiera cumplido de modo parcial o irregular. Mas en este caso no concurre ese presupuesto que permite hacer uso de la facultad moderadora, pues en modo alguno se produjo aquí un cumplimiento parcial o irregular, sino, bien al contrario, como ya se dijo, el incumplimiento es radical. Y, si necesario fuere, han de tenerse, por añadidura, en cuenta dos datos: primero, el contrato se había concertado para una explotación de diez años, período desde luego nada despreciable de continuada explotación de las máquinas; segundo, el incumplimiento ha sido total, las máquinas no llegaron a instalarse, la actora no ha llegado a obtener ganancia alguna. Se trata, pues, de una plena e Injustificada frustración del contrato ya perfeccionado y generador de obligaciones (arts. 1091 y 1258 CC ) y, por ende, de las expectativas de ganancia calculada para el plazo de diez años.

No hay pues ni presupuesto legal ni razón alguna para hacer aquí uso de la facultad moderadora que autoriza el antes citado precepto. La demanda debe ser estimada en su integridad.

CUARTO.- La estimación íntegra de la demanda conduce a la imposición de las costas de primera instancia a los demandados, de conformidad con lo que dispone el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por RECREATIVOS COYA S.L., se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por RECREATIVOS COYA S.L debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario núm. 23/05 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo y, en consecuencia, estimamos la demanda por aquélla formulada y condenamos a doña Luz y a don Rodolfo a abonar a la demandante la cantidad de treinta y seis mil seiscientos euros (36.600 euros), con imposición de las costas de la primera instancia a dichos demandados, y sin hacer condena en cuanto a las del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.