Sentencia Civil Nº 20/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 657/2007 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 657/2007-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 308/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE IGUALADA

S E N T E N C I A N ú m. 20/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 308/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Igualada, a instancia de Dª. Nuria , representada por la Procuradora Doña María Teresa Aznárez Domingo y dirigida por la Letrada Doña Rosa Piqué Reche; contra D. Domingo , representado por el Procurador Don José Castro Carnero y dirigido por el Letrado Don Pablo Cristóbal González; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Enero de 2.007, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMO parcialment la demanda presentada per la procuradora Sra. García del Puerto en representació d' Nuria contra Domingo i DECLARO el divorci del matrimoni format per ells dos, el qual es regularà segons les següents mesures:

ATRIBUEIXO la guarda del fill menor, Eric, a la mare.

ATRIBUEIXO l'ús de l'habitatge familiar, situat a Cabrera d'Igualada, carrer Hospitalet, parcel.la 670, a la mare i el fill menor.

ESABLEIXO el següent règim de visites, en defecte d'acord entre les parts, a favor del pare d'acord amb el següent: els caps de setmana alterns des de les 10 hores del dissabte fins a les 20 hores del diumenge, en què el pare tornarà el menor al domicili matern; si el dilluns o el divendres és festiu o hi hagués un pont laboral s'entén prorrogat en aquests dies; el pare no tindrà obligació de complir aquest règim de visites de cap de setmana en cas de que les seves obligacions laborals li ho impedeixi; les vacances d'estiu, Setmana Santa i Nadal es dividiran per meitats, de manera que la mare triarà la seva meitat els anys parells i el pare els anys senars; els dies festius intersetmanals es repartiran entre els dos progenitors de manera que, si no s'inclouen dins un pont de cap de setmana, el menor passarà la meitat d'aquestes dies en còmput anual amb cadascun dels pares.

ESTABLEIXO una pensió d'aliments per al fil menor a càrrec del pare de 350 euros mensuals i una pensió a favor del fill major de 150 euros mensuals. Aquesta quantitat es pagarà per mesos anticipats els primers 5 dies de cada mes en el compte corrent que la mare designi i s'actualitzarà anualment conforme a l'augment de l'IPC dels 12 mesos immediatament anteriors a l'actualització.

El pare haurà de satisfer el 50% de les despeses extraordinàries que es produeixin en la vida del fill menor Eric.

El pare satisfarà la meitat de les quotes d'hipoteca, IBI i assegurança que recau sobre l'habitatge familiar.

No imposo les costes a cap de les parts".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en las actuaciones referenciadas; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio del primer orden jurisdiccional, decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a ambas partes litigantes, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

La indicada sentencia definitiva de la relación jurídico procesal, ha sido apelada por la accionante DOÑA Nuria , que adujo en la formalización escrita de su recurso las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) se acuerde que el ajuar del domicilio familiar sea atribuido a la madre en cuya compañía queda el hijo menor de edad ERIC; B) se deje sin efecto el pronunciamiento de que el padre del menor no tendrá la obligación de cumplir el régimen de visitas de fines de semana alternos, en el supuesto de impedirlo sus obligaciones laborales; C) se constituya una pensión de alimentos en favor de ERIC, a cargo del progenitor no custodio, del orden de seiscientos cincuenta euros mensuales; y, D) se determine una contribución del 75% por parte del padre a la satisfaccción de los gastos extraordinarios del menor ERIC, y el 25% a cargo de la madre del mismo.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia, con las pretensiones impugnatorias formuladas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la misma no objeto de específica impugnación, y en consecuencia situados fuera del ámbito del recurso.

SEGUNDO.- La atribución del uso del domicilio familiar en favor de la madre que tiene concedida la guarda y custodia del hijo menor de edad ERIC, en base al artículo 83.2 a) del Código de Familia de Cataluña , debía también haber comportado la de la utilización del ajuar doméstico, en atención al propio redactado del apartado primero del precepto, lo que fue omitido en la parte dispositiva de la sentencia, respecto a lo cual cabía la aclaración o el complemento de la misma, a instancia de parte, más al no haberse así solicitado procede subsanar tal omisión en sede de la presente alzada procedimental.

TERCERO.- La declaración jurisdiccional contenida en la parte dispositiva de la sentencia, relativa a eximir al padre de la obligación de cumplir el régimen de visitas de fines de semana alternos, cuando sus ocupaciones laborales lo impidan, ha de ser dejada sin efecto, por cuanto crea inseguridad jurídica y puede ser usada por el padre como excusa para no comunicarse con su hijo, sin causa justificada o distinta a sus obligaciones laborales.

El régimen de visitas, comunicación y compañía establecido en la sentencia de primera instancia para regular las relaciones paterno-filiales, constituye un derecho del menor, tendente a facilitar la relación afectiva con su padre, y también un derecho- deber de éste de obligado cumplimiento.

En el supuesto de dificultad en el desarrollo del régimen de visitas, basta la comunicación del padre a la madre, ante la especial situación laboral que desarrolla aquél, con la suficiente antelación para evitar situaciones de incertidumbre, siempre perjudiciales para el menor, que puede ser frustrada la comunicación deseada y establecida con su padre.

Por tales consideraciones procede dejar sin efecto tal pronunciamiento.

CUARTO.- La cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada, en favor de ERIC, de 13 años de edad y que padece una disminución psíquica consistente en un retardo madurativo mental, y a cargo del progenitor no custodio, cifrada en un importe de trescientos cincuenta euros mensuales, está atemperada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , al guardar la debida proporción entre las necesidades del menor, encuadradas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 259 del Código de Familia Cataluña , y la capacidad económica del obligado, que en el año 2.005 percibió ganancias retributivas del orden de 33.669'08 euros.

Se ha de tener en cuenta para confirmar tal contribución, la circunstancia de que el padre, además, ha de satisfacer la pensión de alimentos del hijo mayor de edad y carente de vida económica independiente, por un importe de ciento cincuenta euros mensuales, y que la esposa es quien ha quedado junto a su hijo menor de edad con el uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, lo que constituye un aporte económico trascendente y determina que el menor tenga cubierta la necesidad alimenticia de habitación del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

Además es también significativo que el menor ERIC percibe una prestación social del orden de 581'64 euros anuales, según consta documentado en las actuaciones, y que también la madre ha de contribuir a las necesidades alimenticias de su hijo, en base al carácter mancomunado del débito alimenticio que compete a ambos padres, que deberán de atender las necesidades del menor en atención a sus medios económicos, y en forma proporcionada, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña. Consta acreditado en autos que en el año 2.005 la madre obtuvo ingresos en cuantía de 11.516'53 euros, tal como se detalla en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducida.

La participación de ambos padres para la satisfacción de los gastos extraordinarios del menor, debe de señalarse en un cincuenta por ciento, tal como se ha establecido en la sentencia apelada, sin que proceda establecer la distinta participación postulada en el recurso de apelación, ante la falta de justificación objetiva para así efectuarlo

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación examinado y observado como ha sido el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Antonia García del Puerto, en nombre y representación de DOÑA Nuria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Igualada, en fecha 30 de Enero de 2.007, en proceso contencioso de divorcio, número 308/2006, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de establecer el uso del ajuar de la vivienda familiar en favor de la demandante e hijo sujeto a su custodia.

Además, dejamos sin efecto el pronunciamiento que exime de la obligación derivada del régimen de visitas de fines de semana alternos, entre padre e hijo, ante el supuesto de imposibilidad laboral de aquél, bastando comunicar tal circunstancia a la contraparte con la suficiente antelación para tener conocimiento del hecho impeditivo.

En lo demás, confirmamos la sentencia de primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.