Sentencia Civil Nº 20/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 64/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISÉIS

ROLLO Nº 64/2007-C

JUICIO ORDINARIO Nº 694/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 43 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 20/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 694/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, a instancia de Dª. María Antonieta representada por la procuradora Dª. Elisa Rodes Casas, contra Dª. Marí Jose representada por la procuradora Dª. Beatriz de Miquel Balmes, contra D. Jesús y BARILOCHE 99, S.L. representados por el procuraodr D. Juan Manuel Bach Ferre, y contra D. Alvaro representado por la procuradora Dª. Concha Cuyás Henche; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Julio de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisa Rodés Casas, en nombre y representación de Doña María Antonieta , y dirigida contra la mercantil BARILOCHE 99, S.L., contra Don Jesús , contra Doña Marí Jose , y contra Don Alvaro , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados en este juicio mercantil BARILOCHE 99, S.L., Don Jesús , Doña Marí Jose , y Don Alvaro , de todas las pretensiones deducidas en su contra; y, DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente a la actora Doña María Antonieta , el pago de todas las costas de este juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Se señaló para votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2007 .

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dña. María Antonieta , recurre la sentencia de primera instancia, que desestimó íntegramente su reclamación, en primer lugar por razón de la orientación con la que se construyó la casa a que se refiere el proceso.

Dicha casa, de madera y en buena parte prefabricada, se proyectó con cierta orientación en cuanto a su entrada y a las demás paredes del inmueble. Sin embargo, en realidad se construyó de otra forma: girada 90 grados, de modo que sus cuatro paredes ocuparon una posición que era de un cuarto de vuelta distinta de la que fue proyectada. Esta es una de las razones por las que la demandante pretende que se derribe y se rehaga en la forma proyectada.

Respecto a esta cuestión, el juez de primera instancia constata la evidente realidad de que las cosas ocurrieron como dice la demandante. Pero considera que ese cambio de posición que se denuncia se realizó con el consentimiento de la actora y/o de su esposo, que también era promotor, aunque no haya comparecido aquí como demandante. Señala la sentencia que es difícil entender que un cambio semejante se efectuase sin protesta ni resistencia de la demandante, pese a que ésta debió visitar la obra mientras estaba en curso, dándose además la circunstancia de que en aquella zona residen determinados parientes de la señora María Antonieta .

Compartimos lo razonado por el juez. Para empezar es muy poco verosímil que los demandados se entregasen a realizar un cambio como el que consideramos sin la voluntad de la compradora de la casa de madera de que estamos tratando. Una constructora puede incurrir en negligencias, fundamentalmente cuando existe alguna clase de interés en juego. También pueden equivocarse los técnicos. Pero esto no es una negligencia constructiva, sino una decisión respecto a la orientación de la casa, en la que ni la constructora ni la arquitecta ni el aparejador tenían el menor interés. A todos les daba lo mismo construir la casa de una forma o de otra y, evidentemente, no pudo tratarse de un error, de algo que les pasase desapercibido, tan aparatosa u ostensible es la cuestión. Por eso no es creíble que se realizase el cambio sin la voluntad de la propietaria.

No está bien acreditado el número de visitas que hizo la propiedad a la casa durante el curso de la construcción. La señora María Antonieta dijo que había ido dos veces a visitar la obra durante su realización y que, como vio que todos los trabajadores eran extranjeros y no se entendía con ellos, decidió no volver más. Es poco creíble que la demandante no fuese más que esas dos veces, ni ella ni su marido. Pero lo cierto es que prueba de que fuese más veces no la hay. Sin embargo, en una de esas visitas reconoció que se estaba ensamblando la madera en la base de cemento, es decir, que la obra estaba ya en la fase de puesta de la madera sobre la base- soporte de hormigón. Nadie ahondó más, ni siquiera la representación de la demandante. Pero sólo con la puesta en obra de la franja más baja de la madera podía apreciarse la existencia de un cambio de orientación de la fachada de entrada de la casa, porque en ella está situada la puerta y, por tanto, debía percibirse que se dejaba el hueco para la puerta al poner, repetimos, incluso la parte más baja de la madera de las paredes.

El conjunto de todo lo expuesto nos lleva a la convicción, lo mismo que llevó al juez de primera instancia, de que este cambio fue consentido. Era una opción a favor de tener mejores vistas desde las fachadas con más aberturas y, sin duda, fue consentida por la propiedad, de modo que se rechazará el recurso en cuanto a este punto.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al deterioro de la madera, el juez pone énfasis en que la demandante no había realizado trabajos de mantenimiento en la casa, como ella había reconocido en el juicio, de modo que el deterioro de la madera no podía imputarse a los demandados, sino a esa falta de mantenimiento. El recurso discute el razonamiento del juez, poniendo énfasis en que el dictamen pericial en que se constató el defecto se emitió mucho antes y ya constató el defecto.

El certificado de final de obra es de 22 de febrero de 2.005, aunque la actora ya ocupaba el inmueble desde junio de 2.004, como reconoció en el juicio. El informe pericial acompañado a la demanda lleva fecha de 28 de julio de 2.005, es decir, de sobre un año después de la ocupación. No es tanto tiempo como considera la sentencia de primera instancia. El dictamen constata la existencia de deterioro en la madera, a los pocos meses desde el certificado final de obra. Así es en efecto y, desde luego, no es admisible que el deterioro se hubiese producido ya al cabo de un año desde la ocupación del inmueble.

Consiguientemente, hay que afirmar la responsabilidad de la sociedad demandada, en su condición de constructora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.1.b) de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues se trata de defectos de los elementos constructivos. Defectos de los que ha de responder también el arquitecto técnico demandado, porque se trata de defectos en materiales, de cuya idoneidad y corrección él debe responder. No debe responder en cambio la arquitecta demandada, porque no es una cuestión que afecte a la alta dirección, ni puede asegurarse que fuesen defectos ya instaurados cuando la facultativa expidió el certificado de final de obra.

Los defectos no consta que fuesen generalizados y, por tanto, la subsanación de los mismos ha de limitarse a los que aparecen en el dictamen de la demandante, en concreto en sus fotografías 17 y 18.

TERCERO.- El Juzgado no estimó la demanda parcialmente porque la petición era de demolición y reconstrucción completa de la vivienda, sin más matices, lo que impedía esa eventual estimación parcial. En esto no estamos de acuerdo.

Se pedía en la demanda una condena a rehacer completamente la vivienda y, de no hacer tal cosa los demandados, que pagasen el valor económico de los desperfectos que se indicaban en el dictamen pericial adjunto a dicho escrito inicial. Además, se solicitaba la condena al pago de los daños y perjuicios que se detallaban. Se pedía, en consecuencia, una refacción total de la casa, por la vía de la demolición y reconstrucción. No hay a nuestro juicio ningún impedimento en dar lugar a una refacción parcial, con la que no se incurriría en incongruencia.

Por ello se estimará el recurso y la demanda en lo relativo a los defectos que constató la sentencia recurrida, que son indudables e indiscutidos, y a los defectos de la madera a que se ha hecho referencia. La baranda delimitadora lo es no sólo del porche sino de la terraza que hay a un lado de la vivienda, según se aprecia en las fotografías, a todo lo cual se extenderá la condena.

De los defectos que apreció el juez responderán todos los agentes constructivos demandados, dado que eran defectos notorios que no podían pasar desapercibidos a la arquitecta directora de la obra, la cual, pese a ello, expidió el certificado de final de obra sin reserva alguna y sin ordenar la subsanación de esos defectos ni velar por que, en efecto, se realizase esa subsanación. La firma del certificado de final de obra implica la declaración de haberse realizado correctamente la construcción y conforme al proyecto, siendo sus firmantes responsables de la veracidad del documento, conforme al artículo 17.7 de la repetida Ley de Ordenación de la Edificación .

En lo que concierne a los daños y perjuicios no se estimará la demanda. El recurso no se refiere a ellos y, además, dado el alcance de las reparaciones a efectuar, no se aprecia la realidad de tales perjuicios.

Por último, es patente que procede mantener la absolución de D. Jesús . No se sabe por qué se le demandó. La demanda no lo dice, lo que resulta sorprendente, y dicho señor sólo fue el representante de la sociedad vendedora y constructora, de cuya condición de representante no resulta sin más su responsabilidad, como es obvio. La de demandarle fue una decisión errónea o, al menos, injustificada.

CUARTO.- Respecto a las costas de la apelación no se hará pronunciamiento, al estimarse la misma en parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Salvo en lo que se refiere a las ocasionadas a D. Jesús , dado que frente a él el recurso se desestima completamente.

Por lo que se refiere a las de primera instancia, tampoco se hará especial pronunciamiento al estimarse en parte la demanda, en virtud del artículo 394 de la misma ley . Sin embargo las costas ocasionadas al señor Jesús seguirán de cuenta de la demandante, porque no había razón alguna para demandarle ni sería justo que, en tales condiciones, el aludido señor soporte los gastos que se le produjeron. La desestimación de la demanda frente a dicho señor es además completa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Antonieta contra la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, salvo en lo que se dirá, de modo que estimamos en parte la demanda formulada por dicha señora y, en consecuencia, condenamos, A) A BARILOCHE 99, S.L., Dña. Marí Jose y D. Alvaro , a que, solidariamente, realicen, en las debidas condiciones de seguridad, solidez y conformidad a la normativa reglamentaria aplicable, las siguientes obras en la casa a que se refiere el proceso, sita en la parcela 90-B, de la urbanización Safari Park de Gelida: I. Construcción de rampa y escalera de acceso a la casa, por su fachada principal; y II. Barandilla que limita por el exterior el porche y terraza de la vivienda, con anclaje de la misma al suelo; y B) A la citada sociedad y al señor Alvaro , también solidariamente, a que subsanen los defectos en la madera que se aprecian en las fotografías diecisiete y dieciocho del dictamen pericial acompañado a la demanda, obrantes al folio 112 de los autos.

Confirmamos la sentencia recurrida en lo que se refiere a la absolución del demandado D. Jesús y a las costas que se le produjeron en primera instancia.

No hacemos especial pronunciamiento respecto a las restantes costas de la primera instancia ni a las de la segunda, salvo, en cuanto a éstas, respecto a las que se han ocasionado al repetido señor Jesús , que se le imponen a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.