Sentencia Civil Nº 20/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2008 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

'S E N T E N C I A NÚM. 20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, veinticuatro de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, vio el recurso de casación número 13/2008, interpuesto, en nombre y representación de don Julio y don Saturnino , por la procuradora doña Rosa Vallejo González y aquí representados por la procuradora doña

María Teresa Pita Urgoiti, bajo la dirección de la letrada doña Mercedes Pedreira Fandiño, contra la sentencia dictada por la

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo el 27 de diciembre de 2007, en el rollo número 384/2007, conociendo en

segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario sobre acción declarativa de camino público y serventía, seguidos en

el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vilalba con el número 94/06; siendo recurrido don Alonso ,

representado por la procuradora doña Ángeles Fernández Rodríguez y asistido por el letrado don Antonio Pardo Hortal.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual

Antecedentes

Primero.- La procuradora doña Analita Cuba Cal, interpuso con fecha registro de 30 de marzo de 2006 demanda de Procedimiento Ordinario ante el Juzgado Decano de Vilalba (Lugo), que fue turnada al de Primera Instancia número Uno, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia en la que se declare:

1.- Que el camino denominado Do Fondo de Merlán objeto de litis, y a que se contrae el hecho Tercero de la demanda, es una vía pública de tránsito general y permanente, que discurre sobre suelo propio, adscrito específicamente a su destino e independiente de las fincas laterales.

2.- La alternativa y subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que no resultare estimado el pedimento anterior, que el mencionado camino do Fondo de Merlán a que se contrae el hecho Tercero de la demanda y objeto de litis, es una serventía o camino de serventía que discurre sobre suelo propio, adscrito específicamente a su destino como tla e independiente de las fincas laterales.

3.- Que los demandados carecen de todo derecho para invadir, sembrar o de cualquier forma apropiarse de la superficie de dicho camino objeto de litis, así como para interrumpir u obstaculizar en forma alguna el tránsito o uso del mismo, debiendo proceder a dejar libre y expedita su superficie y a retirar todos los elementos de obstaculización y perturbación practicados; absteniéndose a lo sucesivo de interrumpir, menoscabar y perturbar en forma alguna el uso y tránsito general y permanente por dicho camino y su utiliación por mi representado.

Condenando a los demandados a estar y pasar por las precedentes declaraciones, a cumplir lo necesario para su efectividad y al pago de costas.

Admitida a trámite la demanda por auto de 11 de abril de 2006 , se dio traslado de la misma a los demandados emplazándolos para que la contestasen en el plazo de veinte días, haciéndolo en su nombre la procuradora Sra. López Fernández la que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando se dictase sentencia desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Por providencia de 27 de junio de 2006 se convocó a las partes a la audiencia previa, la cual se celebró el día 6 de octubre siguiente y a la que asistieron las partes, las que se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación y propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente y practicándose las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedaron los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 26 de enero de 2007 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

1º.- Que desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Cuba Cal, en nombre y representación de D. Alonso , debo absolver y absuelvo los demandados de la pretensión frente a ellos deducidas en el apartado primero del Suplico de la demanda y de la contenida en el Aparado Tercero en cuento consecuencia de la anterior.

Sin entrar a conocer del fondo del asunto planteado en el Apartado Segundo del Suplico de la demanda, por falta de litis consorcio pasivo necesario, debo absolver y absuelvo en la instancia a los demandados de la pretensión contra ellos deducida.

Sin imposición de costas.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Con fecha 27 de diciembre de 2007 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con el siguiente fallo:

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Vilalba nº 1 de 26 de enero de 2007 , y en su lugar manteniendo la desestimación del suplico nº 1, se estima entrando a resolver el fondo del asunto por no apreciar la existencia del litis-consorcio pasivo necesario, declarando que el camino do Fondo de Merlán a que se contrae el hecho 3º de la demanda y objeto de litis, es una serventía o camino de serventía, y que los demandados carecen de todo derecho para invadir, sembrar o de cualquier forma apropiarse de la superficie de dicho camino objeto de litis, así como para interrumpir u obstaculizar en forma alguna el tránsito o el uso del mismo, debiendo proceder a dejar libre y expedita su superficie y a retirar todos los elementos de obstaculización y perturbación practicada; absteniéndose en lo sucesivo de interrumpir, menoscabar y perturbar en forma alguna el uso y tránsito general y permanente por dicho camino y su utilización por el demandante.

Condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, y a cumplir lo necesario para su efectividad, con imposición de costas en la instancia y sin hacer una especial imposición de las de esta alzada.

Tercero.- La parte demandada preparó con fecha de registro de 6 de febrero de 2008 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 12 de marzo siguiente, el cual fue admitido a trámite por auto de 9 de mayo de 2008 , habiéndose formulado oposición al recurso por la parte recurrida en escrito de alegaciones de fecha 10 de junio siguiente. Por providencia de 24 de junio señaló para votación y fallo del recurso el día 2 de octubre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo de infracción procesal se construye al amparo del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con lo dispuesto en el artículo 12.2 del mismo cuerpo legal, y asimismo con el artículo 24 de la Constitución Española.

Alega, en síntesis, la parte recurrente que la relación jurídico-procesal no ha sido bien constituida por cuanto, ejercitada una acción constitutiva de serventía, no han sido demandados todos cuantos podrían ser sus cotitulares: falta de litisconsorcio pasivo necesario. Nada más lejos de la realidad puesto que se ejercita una acción declarativa acumulada a otra de cesación por quien se considera copropietario de un inmueble y obviamente sólo la dirige, como es propio de las acciones reales, frente a quien desconoce y perturba el derecho cuya defensa se pretende mediante la colocación de una cancilla de cierre y otros obstáculos en un camino. Se trata de exigir el cumplimiento de la obligación pasiva universal de respeto al derecho real que, obviamente, no es una obligación mancomunada indivisible del artículo 1.139 del Código Civil , como se pretende.

No entendemos, por lo demás, qué clase de legitimación se arroga el recurrente, con invocación del artículo 24 de la C.E., para alegar una supuesta e inexistente indefensión de terceros .

La argumentación sobre la ley sustantiva gallega aplicable - la de 1995 o la de 2006 - en función de criterios legales de retroactividad no es una cuestión adjetiva que pueda tratarse en este motivo de infracción procesal: ha sido planteada de manera incorrecta pues no es factible mezclar en un mismo motivo infracciones procesales y otras sustantivas.

Tampoco podemos olvidar que el motivo se acoge genéricamente al artículo 469.1 , sin mayor precisión, lo que es una clara incorrección en el planteamiento, por más que este tribunal no venga siendo excesivamente riguroso en la exigencia de estos requisitos formales.

SEGUNDO: Este motivo se plantea al amparo del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

No cita, en el primer apartado, sin embargo, qué concreta norma ha sido supuestamente infringida entre aquellas que disciplinan el modo en que ha dictarse la sentencia, lo que es inexcusable a la vista de los artículos 469 y 471 de la L.E.C ., aunque parece que alude a su artículo 218.1 al hacer referencia a una hipotética incongruencia omisiva y decimos hipotética porque tal vicio procesal sólo se produce cuando la sentencia no trata alguna de las pretensiones de las partes, de modo que el término de comparación son los escritos en los que las partes fijan el objeto procesal, pero nunca la sentencia de primer grado, como sucede en el presente caso en el que se alega que la dictada en apelación no hace alusión a una falta de legitimación activa expuesta en la del juzgado. Baste decir que para ejercitar la acción es suficiente con ser titular de una de las fincas que se sirven del camino y el actor deduce su demanda como titular de la finca catastral número 1.170, al tiempo que la sentencia de la Audiencia dedica al asunto todo su fundamento segundo.

El segundo apartado de este motivo es aún más inconsistente e ininteligible en términos jurídicos desde el instante en que, sin citar ni razonar la infracción de ningún precepto, denuncia incongruencia por haber efectuado la Audiencia una valoración de prueba distinta al entender que, aunque no se trata de un camino público, en lo que coincide con el Juzgado, estamos, sin embargo, en presencia de una serventía, como si tal posibilidad no correspondiera al tribunal de apelación en los términos del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO: La formulación general del tercer motivo, que luego se desgrana en varios, es del siguiente tenor: en base al artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia en cuanto se estima que la sentencia recurrida no se ajusta las reglas de la lógica y la razón en relación a la valoración individual y en su conjunto de los distintos elementos fácticos y jurídicos del presente pleito y en la denuncia de infracción de las normas legales que rigen la valoración de la prueba: infracción de los artículos 216 a 218 de la LEC y artículos 316, 319, 326, 376, 385, 386 y concordantes de la LEC.

Tal sería la larga lista de vicios procesales que habría concatenado la sentencia dictada en grado de apelación, si bien, como iremos viendo, en realidad de lo que se trata más bien es de hacer supuesto de la cuestión con la pretensión de convertir la casación en una tercera instancia que permita la reevaluación del acervo probatorio a conveniencia de la parte recurrente.

Para dar luz a la cuestión es preciso, en primer lugar, enunciar con precisión algunos hechos no negados por nadie: el camino en cuestión existe en la realidad topográfica aunque se discute su naturaleza, bien sea un paso de tolerancia, como se sostiene en la contestación, bien sea una serventía como ha establecido la sentencia que nos ocupa. El camino, que une de norte a sur dos viales públicos, ha sido cerrado en sus extremos por los demandados con la construcción de una cancilla y con su obstrucción mediante brozas y escombros. El viento Oeste del camino confina con los testeros por el naciente de la finca del actor y otras, como revela la existencia de mojones y árboles así como los planos catastrales ya desde los años cincuenta del siglo XX. El viento Este del camino linda con una gavia que, a su vez, es el límite del primitivo monte vecinal ( Merlán ) cuya partición a principios de los años sesenta del pasado siglo ha generado el conjunto de las ubicadas al oeste de esa gavia o 'valado' ( folios 21 y 22 del recurso ).

En segundo lugar, en cuanto al error de derecho en la valoración de la prueba, son numerosas nuestras sentencia en el sentido de que esta actividad, con carácter general, no puede ser objeto de recurso de infracción procesal salvo en los supuestos de que sea ilógica, absurda o contraria a la ley ( por todas, sentencia del T.S. de 30 de enero de 2003 ) y tanto más si se trata de la testifical, dado que ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica pero no consta en ningún precepto cuales sean estas reglas dado el tenor del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , coincidente en esto con el antiguo artículo 659 , por lo que no puede citarse la regla infringida ya que no existe una norma jurídica que rija formalmente la actividad de la valoración de esta prueba sino que queda sometida a la libre valoración del juez cuyos únicos límites son la irracionalidad, el absurdo, el voluntarismo y la arbitrariedad, por ser contrarios a la sana crítica. La sentencia de este Tribunal de 11 de abril de 2005, concordante con la de 17 de marzo de 2005 , se expresaba en estos términos: Los artículos 348 y 376 de la nueva LEC, siguiendo los precedentes de los 632 y 659 de la anterior, se refieren a la valoración de la prueba pericial y testifical determinando que se realizará conforme a las reglas de la sana crítica. ( sentencia de este tribunal de 9 de enero de 2006 y 26 de octubre de 2007 ). El mismo criterio inspira, con carácter general, la exégesis de las declaraciones de las partes a la vista de lo establecido en el artículo 316 de la L.E.C ., salvo que se trate de hechos reconocidos perjudiciales, personales y no contradichos por otras pruebas.

En tercer lugar, como nos enseña el auto del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 , no es posible la modificación del escrito preparatorio a través del escrito de interposición del recurso, para subsanar la falta u omisión de preparación de un recurso, siendo ya un criterio reiterado de esta Sala, recogido en numerosos Autos, entre otros, de 8 de octubre de 2002, 28 de enero, 25 de marzo, 1 de abril y 20 de mayo de 2003, 17 de febrero de 2004 y 8 de febrero de 2005, en recursos705/2002, 1425/2002, 185/2003, 41/2003, 1021/2002, 8/2004 y 1872/2001 , que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, fijando la pretensión impugnatoria de la parte a la que después debe limitarse la fundamentación del escrito de interposición, permitiendo así al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son, no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto. Hasta aquí la interpretación del Tribunal Supremo.

Si bien este Tribunal no exige tal rigor técnico, siempre que entre los motivos exista cierta homogeneidad, cuando en definitiva la sentencia sea recurrible en casación y la competencia corresponda a este tribunal por lo que el control del tribunal 'a quo' no es tan decisivo, es lo cierto que algunas de las la infracciones que se denuncian en la interposición son por completo novedosas al no haber sido incluidas en la preparación.

Sentadas estas generalidades, fácil es desestimar la primera de las alegadas infracciones que gira bajo la letra A): la sentencia de apelación no desconoce que el catastro sea un instrumento tributario unilateral que pueda contener errores geográficos y que, por lo tanto, no prejuzga en absoluto las situaciones o titularidades jurídicas. La sentencia de apelación, constata un dato cual es la existencia física del camino, no negada por la parte demandada, como ya se ha expuesto, cuando en el hecho segundo de su contestación afirma: 'Y es que las descripciones reales - sin alteración o creación previas - de las fincas que colindaban por un paso de mera tolerancia ( que no camino público ni serventía )...' e implícitamente se reconoce en el motivo que nos ocupa cuando se alega que la anchura del camino no es de cuatro metros sino, como máximo, de dos. Por lo demás, el error básico al que se alude se sitúa lejos del paso que nos ocupa, en el oeste de la finca del actor: es intranscendente a los efectos de resolver el problema de la litis.

La misma suerte ha de correr el argumento que gira bajo la letra B): la sentencia efectúa un análisis de toda la prueba practicada y si reseña lo que dice el contrato privado obrante al folio 103 es precisamente para resaltar que ya en el año 2002 don Julio , hoy recurrente, afirma, en contra de lo que ahora sostiene, que en la descripción de la finca que compra, la parcela número NUM000 del polígono NUM001 , se afirme que linda por el Oeste con un camino, al que, incluso, se califica de público. Este camino es cabalmente aquel cuya naturaleza ahora se discute. Nótese que el artículo 348 no fue citado en el escrito de preparación.

Afirmar que la sentencia de apelación incurre en arbitrariedad o mero voluntarismo ilógico porque haga una valoración de los testimonios distinta a la de primera instancia, pero acorde con la realidad constatada por los planos, fotos y la existencia de mojones no sólo no es irracional sino plenamente aceptable porque, lo contrario, afirmar, por ejemplo ( folio 64, informe pericial de la parte demandada ), que los árboles y mojones 'se colocan donde no estorben y siempre sobre la propiedad de la fincas que deslindan por lo que no tendría sentido que estuvieran pegados al valado de tierra siendo este propiedad de otras fincas...' carece del más absoluto sentido porque los hitos se colocan, cuando menos, en los ángulos de la línea perimetral de la finca y por lo tanto claro que deberían estar junto al valado si las fincas en cuestión se extendieran hasta él y no para delimitar los vientos Este-Oeste, sino el Norte-Sur. Al estar situados donde están, según los testigos y el perito de la parte actora, sin desmentido fiable del perito de la demandada, como se ha expuesto, hemos de entender que hasta esos mojones llegan las fincas por su viento Este. Por ello el motivo esgrimido bajo el epígrafe C) también se desvanece y se desestima.

A la vista de lo anterior, sostener que se ha valorado erróneamente el informe pericial emitido por el Sr. Miguel , que se extiende además a exponer una interpretación de diversos documentos desde la perspectiva de parte más allá de la mera constatación de los datos topográficos, carece de consistencia: nuevamente se hace supuesto de la cuestión y se quiere convertir la casación en una tercera instancia. Se rechaza, pues, el motivo D) reiterando la observación de que el artículo 348 de la LEC no se citó como infringido en la preparación.

CUARTO: El homónimo se nos presenta en base al artículo 469.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las reglas sobre contenido de las sentencia en cuanto se estima que la sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 209.3º y 4º en relación con el artículo 216 de la LEC .

Como puede apreciarse el motivo carece del necesario rigor en cuanto, ya en su enunciado, amalgama de manera incorrecta cuestiones bien diferentes: el modo en que debe redactarse la sentencia, su forma y contenido, ( artículo 209 de la L.E.C. ) ubicado en la sección primera del capítulo VIII, con sus requisitos internos, entre los que destaca el principio de justicia rogada ( artículo 216 ), ubicado en su sección segunda .

El motivo carece de técnica procesal porque, en primer lugar, supone introducir ex novo en el escrito de interposición supuestas infracciones del artículo 209 de la L.E.C ., precepto éste que sólo de manera remota guarda relación con el principio de justicia rogada en cuanto se limita a determinar los apartados formales de la sentencia ( encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos y fallo ), mientras que el artículo 216 proclama un pilar esencial del proceso civil, cual es el citado principio de justicia rogada que otorga a las partes un papel central en la determinación del objeto del proceso como manifestación del principio dispositivo y del que surge la exigencia en la sentencia, como correlato judicial, de la congruencia debida. Así, la sentencia puede cumplir con las exigencias formales y ser absolutamente incongruente o irrespetuosa con los principios indicados, y a la inversa.

Por si fuera poco, el defecto de técnica se acentúa porque en realidad el motivo versa sobre la falta motivación de la calificación jurídica del camino como serventía, pero ni siquiera en la interposición se cita el artículo 218.2 y 3 de la norma adjetiva, mencionado no obstante en la preparación y, además, la motivación nada tiene que ver con la justicia rogada. Aquella hace referencia a la explicación, sobre el análisis de la base fáctica, de las razones jurídicas del fallo, mientras que ésta versa sobre la acomodación de éste al suplico de la demanda. La motivación es, pues, un instrumento al servicio del principio de interdicción de la arbitrariedad; la congruencia, al servicio del principio de justicia rogada.

En consecuencia, no sólo se introducen cuestiones nuevas sino que, y esto es también fundamental, se trata de supuestas infracciones procesales heterogéneas que se mezclan en un solo motivo, lo que resulta vedado porque constituye inobservancia de las reglas de interposición del recurso, como ya decíamos en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2006 , que se hacía eco y citaba abundantes resoluciones del Tribunal Supremo, la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, o el confusionismo en su exposición, que pueden venir dados, como aquí sucede, por la cita acumulada en un solo motivo de preceptos legales heterogéneos.

No obstante estas causas de inadmisión, que se tornan en este momento procesal en causas de desestimación, se ha de indicar que la sentencia recurrida, sobre la base de los datos de hecho obtenidos de la valoración de la prueba, dedica a este menester de la naturaleza del camino su fundamento segundo con cita de presunciones ahora ya establecidas en la legislación civil gallega del año 2006.

La motivación de la sentencia recurrida -como explicación de las razones por las que se entienden probados determinados hechos que sirven de base a la aplicación de la norma, a la extracción de las correspondientes consecuencias jurídicas y, en suma, a la decisión- está fuera de duda y así la parte recurrente conoce los argumentos del fallo, aunque no los comparta, y ha podido contradecirlos en este recurso. Por otra parte, también este tribunal conoce esas razones y puede ejercer el control legal que le corresponde. Todo ello en los términos a los que hacíamos referencia en nuestra sentencia de 4 de octubre de 2006 en la que recogíamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el particular.

Estas cuestiones de derecho sustantivo las analizaremos en los motivos de casación.

QUINTO: El primer motivo de casación alega la infracción de los artículos 30, 31 y 32 de la Ley 4/1995 de derecho civil de Galicia.

Sorprende, por lo ya expuesto, que en un mismo motivo se acumule la infracción de preceptos tan dispares: el primero, relativo al concepto genérico de serventía; el segundo, a una determinada presunción legal; y el tercero, a un concreto tipo de serventía, la de la misma hoja o cultivo.

De nuevo, sin embargo, en el desarrollo del motivo se alude a cuestiones aún más variadas: a la inexistencia de prueba determinante, a la valoración de la prueba testifical, a la pericial, a la supuesta falta de alegación de títulos, haciendo supuesto de la cuestión, a la falta de motivación, y a la falta de cita de preceptos legales

Es cierto que los preceptos sustantivos de derecho civil de Galicia - 78.2 y 3 de la Ley de derecho civil de Galicia de 12 de junio de 2006 - aludidos en la sentencia recurrida no se encontraban en vigor cuando se inició el pleito, luego, en principio, no se pueden aplicar a derechos nacidos de hechos originados bajo la vigencia de la ley anterior. No obstante, es bien conocido el criterio flexible que inspira las sentencias de este tribunal cuando se dilucida la interpretación y la correcta exégesis de normas civiles gallegas y más cuando, como sucede en el presente caso, no vienen sino a recoger su jurisprudencia tal y como se explicita en la exposición de motivos de la nueva Ley en la que podemos leer. 'Las normas sobre serventías se estructuran en la actual Ley a partir de su concepto como paso privado de titularidad común sin asignación de cuotas. Detraído de la jurisprudencia resulta, desde luego, más preciso y clarificador que el de la antigua Ley'. ( sentencias del TSJG de 1 de octubre de 2008 y 9 de noviembre de 2007 )

Pues bien, en nuestra sentencia de 24 de enero y 5 de junio de 2006 sosteníamos que 'el artículo 30 de la Ley de Derecho Civil de Galicia no impone la necesidad de cesión de terrenos, aunque en la generalidad de los casos así sea, para formar parte y establecer la comunidad ya que en definitiva la propiedad, también la copropiedad, ha podido adquirirse en virtud de cualquiera de los títulos a los que alude el artículo 609 del Código Civil , como principio y sin perjuicio de lo que se dirá, pues ni siquiera el artículo 392 del Código Civil ni el 30 de la Ley de Derecho Civil de Galicia los prejuzgan o acotan y así ya se decía en el fundamento tercero de nuestra sentencia de 26 de febrero de 2003 que la serventía, aunque su origen se encontrase en el agra, tiene hoy día una identidad propia independiente de ésta que por cierto está en desuso - afirma esta sentencia - en la forma actual de cultivo en el campo gallego, restando únicamente los antiguos pasos para el actual aprovechamiento independizado de las diversas parcelas'.

Así, podemos citar la sentencia de este tribunal de 21 de junio de 2005 que, con apoyo en otras, se expresa en estos esclarecedores términos: '...interpretación, la expuesta, conducente a concluir la existencia de serventía por exclusión y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial - ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego-, que avala de modo explícito y más sencillo el texto de reforma de la LDCG aprobado con fecha del pasado 25 de abril por la ponencia conjunta del Parlamento de Galicia (al que ya hicimos mención en la STSJG 16/2005, de 11 de mayo), cuyo artículo 78, después de que el 76 describa a la serventía como 'el paso o camino privado' de titularidad común y sin asignación de cuotas que 'se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los lindantes', recoge una pluralidad de presunciones tocantes precisamente a la determinación de su existencia (y no reducidas a la de agra)'.

Pues bien, la sentencia dictada en grado de apelación, a partir de unos hechos incontrovertidos tal y como hemos recogido en el párrafo tercero de nuestro fundamento tercero, llega a una conclusión lógica, cual es la existencia de una serventía: terreno originariamente común que continúa siéndolo para servicio de las fincas resultantes de la partición del monte y de aquí que los árboles y mojones, que no se colocan donde menos estorban, delimiten un lado del camino y la gavia, el otro, pero siempre por los testeros de las fincas.

En esta misma línea se expresa nuestra reciente sentencia de uno de octubre de 2008 : 'En definitiva, la existencia o no de una serventía, depende en gran medida de la apreciación probatoria efectuada en la instancia, siempre que ésta entre dentro de los parámetros de la legalidad, como aquí ha ocurrido. Y esto es lo que pone en entredicho el motivo..., que con independencia de su inviabilidad formal, cuestiona desde un punto de vista sustantivo los hechos probados de la sentencia, haciendo supuesto de la cuestión, lo que como es sabido, está vedado en casación ( AATS, entre otros muchos, de 22-11-2005 y 26-9-2006 ).

A la vista de lo anterior, queda también analizado y rechazado el cuarto motivo de casación que denuncia indebida aplicación de la Ley de derecho civil de Galicia de 14 de junio de 2006 .

SEXTO: el segundo motivo denuncia las mismas infracciones y además añade la del 348 del Código Civil.

Una vez más hace supuesto de la cuestión porque no es más que un alegato sobre la valoración probatoria: que si el actor no probó..., que si el demandado ha probado..., que si no ha resultado acreditado que el terreno sobre el que se pretende sustentar tenga el carácter comunitario..., que no es prueba suficiente el lindero que figura en el documento del actor..., que la realidad contrastada..., que, como colofón, podemos afirmar que los títulos presentados por la parte demandada hacen prueba de plena propiedad de las parcelas sin que exista gravamen o cesión alguna para la serventía...

El motivo, pues, debe ser desestimando.

SÉPTIMO: El tercero de los motivos de casación se basa en los artículos 1 y 2.1 de la Ley reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia por infracción de uso o costumbre.

Este motivo no es sino una concreción de lo establecido en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que motivo de casación sólo hay uno, infracción de norma sustantiva aplicable al caso, concretado por la Ley autonómica, en infracción de norma consuetudinaria.

La costumbre que parece alegarse es la relativa a la mutua cesión de terrenos.

Carece de sentido plantear el motivo, sucesivamante, como infracción de costumbre y de precepto legal, porque, según el sistema de fuentes, la ley desplaza a la costumbre, y así lo ha entendido la jurisprudencia de este tribunal por cuanto es evidente que una materia regulada por ley no puede ser objeto de costumbre como ya ha indicado este tribunal en diversas ocasiones ( sentencias de 20 y 23 de enero de 2006, 22 de diciembre de 2005, 19 de abril de 2005 , etc. )

'Tampoco podemos olvidar - afirmábamos en nuestras sentencias de cinco de junio y 24 de enero de 2006 - que la doctrina jurisprudencial exige la concurrencia de al menos dos sentencias en el mismo sentido de explicitar una concreta proposición pero sólo hay una ( STSG de 7 de julio de 2003 ), interpretativa del artículo 30 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , que considere requisito imprescindible que en origen todos los comuneros hayan tenido que aportar, y desde luego no hay ninguna resolución en el sentido de que la aportación de cada uno haya de ser necesariamente de terrenos, sin perjuicio de que esto es sólo relevante en el momento de su constitución pero no en el de declaración de su existencia o reivindicación.

En el caso que nos ocupa, si los terrenos por los que ahora discurre el camino eran en origen un monte común, el de Merlán, es evidente que todos han aportado.

OCTAVO: Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Julio y don Saturnino , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo el veintisiete de diciembre de dos mil siete , en el rollo número 384/2007, conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 94/2006, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vilalba; la cual confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: D. Juan José Reigosa González.- D. Pablo Saavedra Rodríguez.- D. José Antonio Ballestero Pascual.- D. Alfonso Sánchez González.- Rubricados'.