Sentencia Civil Nº 20/2008, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 20

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veinticuatro de noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 22/08, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de Pamplona el 29 de febrero de 2008, en autos de Juicio Ordinario nº 1518/05, (rollo de apelación civil nº 177/06) sobre Inoficiosidad de Testamento, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona, siendo recurrente la DEMANDADA Dña. Rosario , representada ante esta Sala por el Procurador D. José Antonio Ubillos Mosso y dirigida por el Letrado D. Luis Antonio Iribarren Udobro y recurrido el DEMANDANTE D. Pedro Jesús , representado en este recurso por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y dirigido por el Letrado D. Iban Garaikoetxea Mina.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. D. Fco. Javier Echauri Ozcoidi en nombre y representación de D. Pedro Jesús en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pamplona contra Dª Rosario , estableció en síntesis los siguientes hechos: el demandante nació en Bilbao fruto de una relación extramatrimonial entre D. Ricardo y Dª Lourdes . En el año 1995 y tras la interposición de una demanda de paternidad, se reconoció judicialmente que D. Ricardo era el padre biológico del demandante. Éste, casado en primeras nupcias con la hoy demandada y de cuyo matrimonio tenía un hijo, falleció el día 3 de febrero de 2005, habiendo otorgado testamento abierto en el que instituyó como única y universal heredera a su esposa a quién sustituye vulgarmente por su hijo Pedro Jesús y los demás hijos que pueda tener de su actual matrimonio. El citado testamento atenta contra los límites sucesorios previstos en la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra por no salvaguardar a favor del actor los derechos previstos en dicha norma. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que: 1. Se declare la inoficiosidad del testamento abierto otorgado por D. Ricardo el 24 de octubre de 1996 ante el Notario de Pamplona D. Francisco Salinas Frauca por conculcar lo dispuesto en el párrafo 1º de la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra y 2 . Se condene a la demandada beneficiaria a las debidas correcciones igualitarias a su cargo y a favor del actor perjudicado de conformidad con lo establecido en el párrafo 2º de la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra , con imposición de costas a la demandada si se opusiere a la presente demanda y los demás pronunciamientos a que hubiere lugar en derecho.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció el Procurador Sr. D. Jose Antonio Ubillos Mosso en nombre y representación de Dª Rosario , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: la relación mantenida entre Dª Lourdes , madre del actor y D. Ricardo fue la típica y habitual de un noviazgo tradicional, nunca convivieron bajo el mismo techo ni pusieron sus intereses personales o económicos en común, es decir, no puede hablarse de que formaran una pareja estable o unión de hecho equiparable a la de los hijos matrimoniales. Por ello, en el presente caso resulta inaplicable la Ley 272 de la Compilación ya que no se trata ni de hijo de anterior matrimonio ni de unión de hecho asimilable a matrimonio. Tampoco puede un hijo extramatrimonial equipararse con el cónyuge o hijos matrimoniales a los solos efectos de la libertad de testar, en primer lugar porque el art. 272 de la Compilación supone una excepción al principio general imperante en el Derecho Navarro de la libertad de testar, en segundo lugar, porque las modificaciones legislativas promulgadas con posterioridad a la Constitución no han modificado ni derogado la citada Ley de la Compilación en favor de los hijos extramatrimoniales y en tercer lugar, porque la estimación de la demanda supondría una clarísima discriminación del hijo matrimonial no querida por la norma ni por el testador puesto que la herencia se repartiría en partes iguales entre la demandada y el actor. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Pedro Jesús contra Doña Rosario sin hacer expresa condena en costas'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó nueva resolución en fecha 29 de febrero de 2008 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que estimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi, en nombre y representación de Pedro Jesús , contra la Sentencia de fecha cuatro de abril de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 4 en Juicio ordinario nº 1518/2005, debemos revocar y revocamos la citada resolución, dictando la presente en su lugar por la que debemos declarar y declaramos la inoficiosidad del testamento abierto otorgado por Dn. Ricardo el 24 de octubre de 2006 ante el notario de Pamplona Dn. Francisco Salinas Frauca, condenando a la demandada a las debidas correcciones igualitarias a su cargo y a favor del actor perjudicado, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º de la ley 272 FN. Sin expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias'. Por auto de fecha 18 de marzo se decidio 'rectificar el error material existente en la redacción del fallo........................en el sentido de donde dice - Plácido - debe poner - Ricardo -'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los cuatro siguientes motivos, todos ellos basados en la infracción de la Ley 272 del Fuero Nuevo : Primero: por considerar que la desestimación de la demanda no supone la consumación de una discriminación en perjuicio del actor por razón de nacimiento. Segundo: por entender que del tenor literal de la citada Ley, así como de los antecedentes históricos del precepto, parece incuestionable que la salvaguarda de los derechos hereditarios de los hijos de anteriores nupcias no vienen determinadas por el nacimiento sino por la pertenencia a un grupo familiar. Tercero: por infracción de la citada Ley en relación con el párrafo 1º de la Ley 149 del mismo cuerpo legal ya que la sentencia recurrida olvida el principio fundamental y básico del Derecho Navarro en orden a la libertad de disposición. Y Cuarto : y por último, porque, partiendo de la redacción literal del texto de la Ley, la limitación impuesta en el mismo sólo procederá si concurren dos requisitos: que existan dos o más matrimonios y que del primero exista descendencia.

SEXTO.- Por auto de fecha 16 de junio de 2008, dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- El día 22 de octubre de 2008, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por haber estado ausente por permiso reglamentario uno de los miembros de la Sala en los últimos dias del plazo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- Según el relato de hechos declarados probados, que no ha sido cuestionado en ninguna de las instancias, el causante, D. Ricardo , de condición foral Navarra, fallecido en Pamplona el 3 de febrero de 2005, otorgó testamento abierto el 24 de octubre de 1996 en el que nombró única y universal heredera a su esposa Dña Rosario , instituyendo a su nombrado hijo y a los demás descendientes que pudiera tener, en concepto de legitima foral, cinco sueldos febles o carlines por bienes muebles y una robada de tierras en los montes comunales por inmuebles.

El demandante D. Pedro Jesús , nacido en Bilbao el 11 de noviembre de 1977, fue declarado por sentencia firme de 17 de abril de 1998, del juzgado numero 4 de lo civil de Pamplona, hijo biológico del causante citado, y pretende en el presente procedimiento la inoficiosidad del referido testamento, por atentar contra la limitación establecida en la ley 272 FNN que reserva para los hijos de anterior matrimonio al menos lo mismo que el más favorecido de los hijos o cónyuge de ulterior matrimonio. Precisándose que los progenitores del demandante no habían llegado a tener un domicilio común en que convivieran de modo estable.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Tras afirmar que no se pone en duda el principio de igualdad ante la ley y no discriminación, y recordar que el hijo no es fruto de una relación estable y que manifiesta que nunca ha tenido relación con el padre, afirma que no se da el supuesto de hecho de la norma. La sentencia de la Audiencia revoca la anterior y estima la demanda. Tras la cita de dos sentencias del Tribunal Europeo de derechos humanos, concluye que la ley 272 FNN busca igualar a los hijos de uniones previas con el cónyuge de unas nupcias posteriores, sin que sea relevante la diferencia entre hijos de uniones estables o esporádicas, y que en cualquier caso constituiría una discriminación por razón de la filiación considerar que solo los hijos matrimoniales tiene derecho a no recibir menos que los de ulteriores nupcias. Y frente a esta sentencia se interpone el presente recurso de casación.

SEGUNDO.- Alega con carácter previo la parte recurrida que el recurso debe ser inadmitido. Se argumenta que la configuración como excluyente de los supuestos recogidos en el Art. 477.2 LEC, permite afirmar que el ordinal segundo está exclusivamente referido a los asuntos tramitados por razón de la cuantía, mientras que el tercero es cauce para los sustanciados en atención a la materia, siendo los cauces contemplados en el Art. 477.2 LEC . distintos e incompatibles. Cita en apoyo de su postura muy especialmente el acuerdo de la junta general de Magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de setiembre de 2000 , y diversos autos en este sentido de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reproduciéndose en el escrito íntegramente el auto TS de 10 de octubre de 2006 . Y argumenta sobre la distinción entre juicios por razón de la materia y cuantía de los Art. 248, 249 y 250 LEC ., la limitación casacional de los juicios por razón de la cuantía del Art. 255.1 LEC ., el apartado XIV de la exposición de motivos de la nueva LEC., y en que de admitirse el recurso de casación con carácter general con independencia de su cuantía perdería su carácter de recurso extraordinario.

Dichas alegaciones deben ser rechazadas. Es criterio de este Tribunal que el texto del artículo 477.2.2 y 3 LEC no autoriza en la Casación Foral la conclusión de que las sentencias dictadas en los procesos en que la clase de juicio -ordinario o verbal- viene legalmente determinada por razón de la cuantía sean sólo recurribles por el número 2 del artículo 477.2, de suerte que el número 3 del mismo apartado quede reservado exclusivamente para las sentencias pronunciadas en los procesos en que la clase de juicio venga establecida por la Ley en razón a la materia, que constituye su objeto. Y es que, como esta sala ha decidido reiteradamente (por ejemplo, en Auto de 16 de mayo de 2002, y sentencias de 23 de octubre de 2002 y 2 de noviembre de 2002 ), la razón última del interés casacional -oposición a la doctrina jurisprudencial, existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o inexistencia de jurisprudencia sobre las normas aplicadas en la sentencia de instancia- puede darse lo mismo en juicios declarativos -ordinarios o verbales- seguidos por tal procedimiento en razón a la materia, que en los por razón de la cuantía, pues, a tenor de lo dispuesto en el Art. 477.2-3 LEC , no es el procedimiento, ni el motivo legal formulado, sino el contenido de la sentencia el que determina el interés casacional. Y la definición del interés casacional debe hacerse también en relación con la finalidad primordial de la casación Foral de interpretación, adaptación y desarrollo del derecho histórico de Navarra.

TERCERO.- Los cuatro motivos de casación se interponen al amparo del Art. 477.2.3º LEC por infracción de la ley 272 FNN. Argumenta el motivo primero que no puede hablarse de discriminación por razón del nacimiento pues el derecho hereditario de la demandada no se basa en el nacimiento sino en el matrimonio y la voluntad testamentaria. Argumenta el motivo que la ley 272 FNN al equiparar en el llamamiento sucesorio a los hijos del primer matrimonio con los hijos del segundo matrimonio, pero no a los hijos extramatrimoniales, no hace la distinción alguna por razón del nacimiento sino en razón de su pertenencia a un distinto grupo familiar.

Y dicho motivo debe prosperar. El Art. 14 CE proclama que 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento...'. El Art. 39 CE garantiza la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación. Y del mismo modo el Art. 14 de la Convención europea de derechos humanos proclama que 'El disfrute de los derechos y libertades recogidos en la Convención quedan garantizados sin que quepa discriminación alguna por razón de... nacimiento'. También el derecho foral afirma, ley 68 FNN , que la filiación matrimonial y no matrimonial surten los mismos efectos con arreglo a las leyes. Pero aunque la igualdad entre los hijos es un principio constitucional y foral, y tiene un contenido indisponible de dignidad humana, ello no impide que otro principio constitucional, debidamente ponderado, pueda otorgar una justificación objetiva y razonable a una desigualdad no discriminatoria entre los hijos. Así puede resultar una desigualdad entre los hijos por la protección constitucional de la propiedad y la correlativa libertad testamentaria (Art. 33 CE ) pues un padre puede desigualar a sus hijos en testamento; y también puede haber desigualdades sucesorias legales entre los hijos en función de un matrimonio o relación familiar anterior (como por ejemplo el régimen de reserva de bienes troncales o por el bínubo). La tutela constitucional del matrimonio (Art. 33 CE ) o de la familia (Art. 39 CE ) también permite la existencia de desigualdades relativas en el ámbito estricto del establecimiento de la filiación, o determinación de los derechos de los hijos (por ejemplo en el régimen diferenciado de acciones de reclamación e impugnación de la paternidad y filiación matrimonial y extramatrimonial, en la valoración de la posesión de estado, etc.).

Y sin perjuicio de que la familia no puede ser considerada exclusivamente un vinculo matrimonial, señala una reiterada la jurisprudencia constitucional que la tutela de la familia y de la libertad matrimonial tiene que tener un contenido especifico, un mínimo indisponible, que pueden justificar ciertas diferencias de trato (por ejemplo en materia de regulación de las pensiones de la seguridad social, SSTS 27/1986 de 19 de febrero, 184/1990 de 15 de noviembre, ATC 19 de octubre de 2004 ), y la dignidad de la igualdad de los hijos tiene un contenido superior al de la mera equiparación económica o al reconocimiento de las dignidades formales de los títulos nobiliarios (STC, pleno 196/1997 de 3 de julio ). Y respecto a la legitimación activa para reclamar la filiación paterna de hijos no matrimoniales, la STC 236/2000 de 16 de octubre declara la constitucionalidad de la ley 71 FNN , y señala que no toda desigualdad normativa en el régimen de la filiación es arbitraria, y que ciertas diferencias con el régimen común que se contemplan en la legislación foral Navarra constituyen realidades históricas y legislativas plurales, que justifican la posibilidad de que exista también en esta materia un tratamiento específico.

CUARTO.- Y no parece correcto el análisis que hace la sentencia recurrida de la Audiencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos.

Es cierto que una reiterada jurisprudencia del citado Tribunal declara que es contraria a la convención Europea de derechos humanos la exclusión de los hijos naturales o adulterinos de la sucesión legal (SS. Wagner c. Luxemburgo, 28 de junio de 2007; 1 de febrero de 2000, Mazurek c. Francia; 29 de noviembre de 1999 , Vermeire c. Bélgica). E igualmente en S. 3 de octubre de 2000 , Camp y Bourini contra los Países Bajos, afirma que la finalidad de preservar los derechos hereditarios ya transmitidos frente a la aparición de nuevos herederos no justifica el carácter no retroactivo que la legislación holandesa otorga al reconocimiento de la paternidad. Y en S. 13 de julio de 2004 , Pla y Puncernau c. Andorra, considera discriminatoria una interpretación de un testamento que excluye a un hijo adoptado de la herencia, lo que afirma no descansa sobre ninguna justificación razonable.

Sin embargo es también una jurisprudencia reiterada que ello no implica una necesaria exigencia de ordenar igualitariamente la sucesión legal de los hijos, pues el articulo 14 de la Convención no tiene existencia independiente y debe completarse con otros principios normativos de la Convención o de los Protocolos, y en este ámbito los Estados gozan de una amplio margen de apreciación; y una desigualdad solo puede calificarse de discriminatoria cuando carece de justificación objetiva y razonable o si dicha justificación es desproporcionada al fin pretendido (SS. 25 de noviembre de 1994, Stjerna c. Finlandia; 21 de febrero de 1997 Van Raalte contra Países Bajos; 1 de febrero de 2000 , Mazurek c. Francia). En particular el Art. 8 de la Convención proclama '1. Todos tienen derecho al respeto de su vida familiar...2 . Las autoridades públicas no interferirán en el ejercicio de este derecho salvo de acuerdo con la ley y si fuera necesario en una sociedad democrática... o para proteger los derechos y libertades de los demás', y en virtud de este Art. 8 de la Convención una consolidada jurisprudencia sostiene que el debido respeto a la vida familiar puede justificar una desigualdad en el llamamiento legal a la sucesión de los hijos (SS. 13 de junio de 1979, Marckx c. Bélgica, 18 diciembre 1986 Johnston y otros c. Irlanda). Y ello sin perjuicio de que la determinación de la existencia de vida familiar es una cuestión de hecho que debe determinar la naturaleza de los lazos existentes, y que no se basa exclusivamente en el matrimonio como institución formal (SS 18 diciembre 1986, Johnston y otros c. Irlanda; 26 de mayo 1994 Keegan c. Irlanda).

Y en cuanto concierne al presente supuesto controvertido, son relevantes dos sentencias recientes. En la S. 22 de diciembre de 2004 , Merger y Cros c. Francia, se cuestiona la legalidad del Art. 760 del Código civil Francés, anterior a la reforma de 3 de diciembre de 2001 , y que disponía que los hijos naturales concebidos cuando cualquiera de los progenitores estaban unidos por un vinculo matrimonial con un tercero son llamados a la sucesión legal de su causante pero solo reciben la mitad de la cuota que corresponde a los hijos legítimos del mismo. La sentencia declara tajantemente que el principio de no discriminación por razón del nacimiento no implica un derecho a recibir liberalidades o a una parte de la herencia, lo que es competencia de los Estados, y que las limitaciones impuestas por el CC Francés a la capacidad sucesoria de los hijos naturales no infringen la Convención. Y ello sin perjuicio de que la sentencia interpreta como discriminatorio que la hija debiera restituir por su condición de hija natural las donaciones que le fueron hechas en vida. En la S. 13 de enero de 2004 , Haas c. Países Bajos, se toma en cuanta la relevancia de una relación familiar estable en orden a la reclamación de la herencia de un causante al que no se le pueden hacer las pruebas de paternidad por haber sido incinerado. El demandante alega y la sentencia tiene por probado que el causante se había negado a reconocer como hijo al demandante pero que había regularmente participado en atender su mantenimiento y educación, le hacia regalos en fiestas y cumpleaños, lo visitaba y llevaba consigo de excursión, y se dejaba llamar 'Papá'. El demandante afirma que ha sido discriminado porque no puede reclamar la herencia de su padre por ser hijo extramatrimonial, pero habría tenido esa posibilidad de haber sido hijo matrimonial. Dentro del texto de la sentencia es relevante la afirmación de que el demandante no puede fundar en el articulo 8 de la Convención un derecho a ser reconocido heredero de una persona fallecida (el texto, que no tiene versión oficial en idioma castellano, dice literalmente 'un requérant ne saurait déduire de l'article 8 un droit à être reconnu, à des fins successorales, comme l'héritier d'une personne décédée. Certes, ainsi que la Cour en a jugé dans son arrêt Marckx précité, les questions de succession ab intestat entre proches parents sont étroitement liées à la notion de vie familiale. Toutefois, ce serait étendre de manière excessive la notion de vie familiale que de considérer en l'espèce que l'objet de la cause relève du champ d'application de cette notion.').

En conclusión la regulación diferenciada del llamamiento a la sucesión legal de los hijos extramatrimoniales fruto de una relación esporádica, y los nacidos de una relación familiar estable no es por sí discriminatoria para el Tribunal Europeo, siempre que tenga una justificación objetiva y razonable con apoyo en la propia Convención europea o en sus protocolos.

QUINTO.- Insiste el motivo segundo sobre la falta de discriminación por razón del nacimiento de la ley 272 FNN , pues el derecho hereditario de los hijos de anteriores nupcias no viene determinado por el nacimiento sino por la pertenencia a un grupo familiar. Subraya que se trata de evitar las penosas consecuencias del 'cuento de la madrastra', que también los hijos del segundo matrimonio están desigualados respecto de los hijos del primer matrimonio, puesto que estos pueden recibir la totalidad de la herencia; y subraya muy especialmente la incoherencia de la norma tal como la ha interpretado la Audiencia, cuando existen varios hijos extramatrimoniales de relaciones esporádicas distintas, o cuando hay varios hijos matrimoniales y el hijo extramatrimonial nace intercalado en medio de dichas relaciones.

Y tal motivo debe igualmente prosperar. El motivo pone muy adecuadamente el acento en los límites de la función juzgadora de los tribunales. La función judicial debe aplicar las normas, y en nombre de la constitucionalidad el Juzgador no puede transformarse en legislador positivo y dar una conformación radicalmente distinta a la norma aplicada. En el presente caso la interpretación ampliadora de la norma cuestionada produce incoherencias y contradicciones notorias. Y parece evidente que si el derecho a la igualación sucesoria entre los hijos proviene del solo vínculo de filiación produciría una ampliación de tal magnitud que resultaría una restricción absoluta a la libertad de testar, que podría estar en contradicción radical con el fundamento mismo del derecho sucesorio navarro. Tal como señala el motivo seria necesario aplicar la norma ampliada en los supuestos de sucesivos hijos extramatrimoniales de madres distintas, o si los hijos extramatrimoniales se intercalaban con matrimoniales de uno o varios matrimonios, o si los hijos eran fruto de una adopción; e incluso los hijos matrimoniales podrían reclamar el mismo tratamiento igualitario que los extramatrimoniales, y el hijo primogénito matrimonial podría reclamar ser igualado con el segundo, y este con los sucesivos.

En definitiva la lectura literal de la ley 272 FNN evidencia que no tiene ningún punto de conexión con el supuesto controvertido: no hay hijos de anterior matrimonio, no existen dos matrimonios, no hay conflicto entre dos relaciones familiares, y no hay discriminación ni desigualdad entre hijos, porque el conflicto se plantea con el único cónyuge del único matrimonio. Y si la ley 272 FNN pudiera tener algún elemento discordante con la sensibilidad moderna, es al legislador navarro o en su caso al Tribunal Constitucional al que le corresponde valorar los fundamentos y limites de dicha discordancia. Y si se entendiese por el juzgador que la norma es aplicable y contradice el principio constitucional que prohíbe la discriminación, valoración que como se dirá no comparte esta Sala, la resolución adecuada sería plantear una cuestión de constitucionalidad, no establecer una norma ex novo y promulgarla para resolver el caso concreto.

SEXTO.- Vuelven a insistir los motivos tercero y cuarto que la interpretación demasiado extensiva del precepto en perjuicio de los hijos posteriores la haría aplicable a situaciones totalmente ajenas al status familiar, y que una norma prohibitiva, restrictiva de la libertad de testar, no se puede interpretar en sentido amplio.

Y estos motivos, que tienen una unidad de discurso y se presentan como consecuencia del anterior, deben ser igualmente estimados. En efecto la ley 272 FNN , que el legislador navarro no ha modificado en este punto en la extensa reforma de 1987 o en la Ley Foral 6/2000 para la igualdad jurídica de las parejas estables, no puede decirse que carezca de un fundamento objetivo y razonable, y la diferenciación entre los hijos de matrimonios distintos no parece fundada en el nacimiento o en la condición de la filiación, y tiene un fundamento en su historicidad, en su carácter limitador de un régimen de libertad de testar, y en el fundamento familiar de las riquezas que caracteriza el derecho foral de Navarra.

Desde el derecho romano (leyes Foeminae y Hac edictali, leyes 6 y 9 del titulo IX, libro V, de las Instituciones de Justiniano) el legislador siente una particular sensibilidad por la protección de un vinculo familiar anterior, lo que se ha recogido de una u otra forma en los derechos inspirados en el romano. El derecho Navarro ha tenido además una particular preocupación por subrayar que la ordenación de la sucesión no puede simplificarse en un régimen legal de reparto igualitario de los bienes, sino que favorece la conservación del patrimonio familiar por medio de la permisividad general de los pactos sucesorios y libertad de testar, y toma además consideración del origen de los bienes para su reparto (troncalidad y reserva del bínubo, que incluso inspira al derecho común en el régimen de la reserva troncal del Art. 811 CC ). En ese contexto la ley de Cortes de Pamplona de 1688 , que se recoge en la ley 16, titulo 13 del libro tercero de la Novísima Recopilación de Navarra, tras exponer 'los casos... que tenia introducido el estilo y la costumbre' extiende la protección de los hijos de anterior matrimonio respecto de disposiciones en favor de la mujer e hijos de segundo matrimonio 'sin que se pueda cuestionar si ha cesado o no la causa de la inducción, sugestión, violencia, ni otras', manifestando expresamente que el fundamento de esta restricción de la libertad de testar no es una presunción de vicio en la voluntad del testador, sino muy en particular la identidad familiar de las riquezas, que simboliza la Casa Familiar Foral y que justifica la radical tutela de relaciones familiares anteriores como parte de la misma.

Tampoco es categórico siquiera que la diferencia que la ley 272 establece entre los hijos matrimoniales, nacidos de una relación familiar estable, y los extramatrimoniales, nacidos de una relación esporádica, sea desigualadora de los hijos en función de su nacimiento, pues toda la doctrina histórica Navarra (Lacarra, Alonso) ha considerado que la ley de Cortes de Pamplona de 1688 , que se recoge en la ley 16, titulo 13 del libro tercero de la Novísima Recopilación de Navarra, y que concretaba un principio manifestado en la generalidad de los Fueros de Navarra (Jaca, epígrafe 35, Estella epígrafe 48, de Viguera y Val de Funes, epígrafe 401), no era una limitación absoluta a la capacidad de disponer mortis causa, sino solo relativa entre matrimonios, y que era perfectamente compatible con el principio de libertad de testar que define el derecho foral de Navarra; y por ello el hijo extramatrimonial nacido antes, durante o después de una relación familiar estable, podía ser instituido heredero en la totalidad de los bienes de la herencia; sin haberse ordenado legalmente respecto del mismo restricción alguna en favor de un matrimonio o hijo matrimonial anterior o posterior. Por lo que en ese supuesto el hijo extramatrimonial resultaría legalmente favorecido por la ley 272 FNN respecto del matrimonial.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior procede declarar haber lugar a la casación de la sentencia impugnada, y acoger la totalidad de sus motivos; y en su virtud procede desestimar íntegramente la demanda formulada por D. Pedro Jesús de inoficiosidad del testamento abierto de su padre D. Ricardo , sin que haya lugar a establecer corrección igualitaria alguna en su favor frente a la institución como heredera universal del causante de Dña Rosario .

Estimado el recurso no procede imponer las costas de la casación (Art. 398.2 LEC ); y presentando la cuestión litigiosa serias dudas de derecho y por no haber jurisprudencia recaída en casos similares, procede no imponer al demandante las costas de la primera instancia (Art. 394 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que al tribunal le ha sido conferida, adopta el siguiente

Fallo

1º.- Estimar el recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. Ubillos Mosso, en nombre y representación de la demandanda Dª. Rosario .

2º.- Declarar haber lugar a la casación de la sentencia dictada en segundo grado el 29 de febrero de 2008 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario núm. 1518/05 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pamplona , promovidos por D. Pedro Jesús , en reclamación de derechos hereditarios por hijo extramatrimonial, y procede en consecuencia rechazar íntegramente la pretensión de inoficiosidad del testamento abierto de D. Ricardo , sin que haya lugar a establecer correcciones igualitarias a la institución de heredera universal de Dña Rosario .

3º.- Sin que haya lugar a imponer las costas de la casación o de ninguna de las instancias.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Pamplona a veinticuatro de noviembre de dos mil ocho. La pongo yo la Secretaria de Sala para hacer saber a las partes que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno. Doy fe.