Sentencia Civil Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 533/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00020/2010

S E N T E N C I A Núm. 20/10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000533 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintidós de Enero de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000470 /2008 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA seguido entre partes, de una como apelante Juan María , representado por el/la Procurador/a Sr/a PÉREZ PAVO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. CHAVES DIAZ, y de otra, como apelado Amparo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. GÓMEZ SALAZAR y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. MARTOS GARCÍA y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2-3-09 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por procuradora de los tribunales Sra. Álvarez Benavente, en nombre y representación de por doña Amparo , y dirigida por la letrada Sra. Martos García, frente a don Juan María , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Paniagua García, y dirigida pro el letrado Sr. Barrera García, debo declarar y declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio contraído por los citados cónyuges en fecha de 22 de agosto de 1981, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial, con la adopción de las siguientes medidas:

1º. Se atribuye la guarda y custodia del menor Constantino , a su madre doña Amparo , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores (art. 154 C.C .), lo que conlleva que el progenitor custodio deberá informar al no custodio de todos los aspectos relevantes de la vida de la menor para que puedan tomar decisiones consensuadas al respecto.

2º. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Zafra, así como el del ajuar doméstico al hijo menor y al progenitor custodio, por representar aquél el interés más necesitado de protección (art. 96 CC ).

3º. Procede fijar el siguiente Régimen de Estancias y Comunicaciones para que el menor pueda estar en compañía de su padre, todo ello sin perjuicio de lo que puedan convenir ambos progenitores de mutua acuerdo en cualquier momento:

- Dos días durante la semana, desde las 18 hasta las 20.00 horas, en invierno y desde las 19.00 hasta las 21.00 horas en verano, debiendo el progenitor no custodio recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. Don Juan María informará con una semana de antelación a la madre los días elegidos.

- Fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del Viernes, hasta el Domingo, a las 20.00 horas, con pernocta, efectuándose la recogida y devolución del menor en el domicilio materno.

Los días de fiesta intersemanales, (excluidos los comprendidos dentro de los periodos de vacaciones), los menores los pasarán alternativamente en compañía de cada uno de los progenitores, eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, con un preaviso de un mes. El horario de disfrute de dicho día respecto del progenitor no custodio será de 12.00 horas a 20.00 horas del indicado día. En el caso de existir una fiesta intersemanal que pudiera unirse al fin de semana (puente), será disfrutada por el progenitor al que ese fin de semana corresponda la compañía de los menores. La recogida y devolución de los hijos se efectuará en el domicilio materno.

Periodos Vacacionales de Verano, Semana Santa y Navidad: el menor estará la mitad de cada periodo con cada uno de los progenitores, eligiendo, en caso de discrepancia, el padre los años pares y la madre los impares, dando preaviso al otro progenitor con un mes de antelación. La recogida y devolución de los hijos se efectuará en el domicilio materno.

4º. Se fija la pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio en 250 ? mensuales, que don Juan María , deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al respecto por la receptora.

Dichas cantidades se actualizarán automática y anualmente, con efectos a uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo Público que lo sustituya.

5º. Los gastos extraordinarios que fuesen necesarios en relación con el hijo, y que como tal concepto no queden cubiertos por la pensión de alimentos, habrán de ser abonados por ambos progenitores al 50%, y, previamente a su acometimiento por el custodio, deberá justificarse documentalmente o de otra forma fehaciente su importe, su carácter extraordinario y su necesidad, recabando, en caso de desacuerdo, la aprobación judicial.

6º. Don Juan María , abonará a doña Amparo 150 ? al mes en concepto de pensión compensatoria por el tiempo necesario para que la demandante acceda a un empleo o disfrute de pensión o subsidio por una cantidad igual o superior al salario mínimo interprofesional en el momento de su acceso al empleo o de la obtención de tal pensión o subsidio. Se deberá abonar la citada cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al respecto por la receptora.

Dicha cantidad se actualizará automática y anualmente, con efectos a uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo Público que lo sustituya.

Todo ello sin expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Juan María se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, D. Juan María , contrae su recurso, exclusivamente, al pronunciamiento consistente en la fijación de pensión compensatoria a favor de Dª Amparo , por considerar que, en realidad, la pensión que concede la sentencia, de 150 ? al mes, de manera temporal, tiene mas una naturaleza alimenticia, que compensatoria, pues no reúne ninguno de los requisitos del art. 97 del C.C . para reconocer derecho a pensión compensatoria.

SEGUNDO.- El presupuesto básico del derecho a la pensión compensatoria - en los términos recogidos en el art. 97 C.C.- lo constituye el "desequilibrio económico" que puede generar, para uno de los cónyuges, la separación o el divorcio. Desequilibrio que debe ser real y probado por la parte que lo alega, que tiene como punto de referencia la posición del otro cónyuge -el potencialmente deudor- y, como consecuencia, un empeoramiento para el esposo acreedor de su situación anterior en el matrimonio. La base fáctica del derecho a la pensión es ese desequilibrio patrimonial, presupuesto de su nacimiento finalidad del mismo, que constituye la pieza clave de interpretación de esta figura y no una situación de necesidad, como en el derecho de alimentos. El devengo de la pensión no tiene su razón de ser en una situación de necesidad del cónyuge acreedor, sino en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los esposos antes y después de la ruptura (SS.A.P. Córdoba, 13-1-1999; Baleares, 28-6-1990; T.S. 29-6-1988; 23-9-1996 ).

Por tanto, el cónyuge con recursos suficientes para mantenerse sí puede ser acreedor de una pensión por desequilibrio cuya finalidad no es tanto asistencial, como reequilibradota: restablecer el equilibrio derivado de la ruptura matrimonial. En definitiva, tal pensión opera como un remedio o un recurso corrector de ese desequilibrio, establecido por el legislador en beneficio de la conservación del nivel de cada cónyuge separado o divorciado. La referencia al "nivel de vida" de cada cónyuge es decisiva en la apreciación del desequilibrio y, por tanto, de la procedencia o no de la pensión; el desequilibrio se ha definido como un descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de cada uno de los cónyuges, en relación a los que conserve el otro; la pensión tiende a evitar que la separación y el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso del nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio o mejor, en el último período de normalidad conyugal (SS.A.P. Bilbao, 3-12-1985; Gerona, 24-9-1993 ).

Con la pensión se trata de "compensar" (de ahí su nombre) al cónyuge que más ha perdido con la nueva situación, pero también se ha dicho que tiene una naturaleza indemnizatoria, pero sin que ello implique considerarla como una pura obligación de indemnizar. Ambas naturalezas no son excluyentes, sino complementarios pues, para la viabilidad de la pensión será preciso, en primer lugar, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o el divorcio y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga derecho al resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto (S.P. Córdoba, 13-1-1999 ; Cádiz, 30-1-1995).

Las circunstancias del art. 97 sirven como elementos que permiten decidir si se concede o no la pensión y, además, como elementos que permiten al Juez valorar la cuantía de la pensión. De entre todas esas circunstancias, los Juzgados y Tribunales vienen dando especial importancia -para apreciar el desequilibrio- a las de mayor contenido asistencial: la edad, y estado de salud, la cualificación profesional, las posibilidades de acceso a un empleo y caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge.

Se pretende, entonces, con la pensión compensatoria que el cónyuge más desfavorecido pueda conservar el nivel de vida del que gozaba durante el matrimonio, siempre en relación con la posición del otro cónyuge ¡no se trata tanto de equiparar económicamente los patrimonios, cuanto de reducir, en la medida de lo posible, los desequilibrios producidos por la ruptura y, por ello, la finalidad de la pensión no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, para que pueda conseguir superar, con medios propios, ese posible desequilibrio.

En la práctica, en la mayoría de los casos, puede ser imposible, por razones puramente económicas, que la aplicación de la pensión dé lugar al equilibrio entre las posiciones de los cónyuges, así como que puedan seguir manteniendo el mismo nivel de vida del que gozaban constante matrimonio, sobre todo cuando se trata de familias que viven de un único sueldo, de lo que se deduce que, en la mayoría de los casos, esta pensión compensatoria tendrá por medida únicamente lo indispensable para vivir, pero ello no le priva del hecho de que su finalidad trascienda de la pura finalidad asistencial, en cuanto que, como dijimos, se trata de que el cónyuge perjudicado pueda, con la ayuda que reciba del otro, conseguir unos medios económicos autónomos y pueda alcanzar un status económico independiente del otro cónyuge.

TERCERO.- Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, y observando que el matrimonio ha durado unos veintisiete años, pues se contrajo el 22-8- 1981; la esposa, durante el matrimonio, no tuvo acceso al mercado laboral, dedicándose exclusivamente al cuidado del hogar y de la familia; el único sueldo que, constante matrimonio, ingresaba en el hogar era el del marido; además, atendidas la edad del cónyuge deudor (53 años) y su cualificación laboral (inexistente), se advierte ya que la ruptura matrimonial ha causado un cierto desequilibrio económico, en el cónyuge más desfavorecido, puesto en relación con la posición del otro cónyuge y con la situación existente constante matrimonio; razón por la cual esta Sala entiende ajustada a las circunstancias del art. 97 C.C . la fijación de una pensión por desequilibrio de 150 ?, si bien temporal (por un plazo de dos años); limitación temporal que es coherente con la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 de la C.E . y con la idea de no convertir el matrimonio en una profesión más o menos rentable que asegure un determinado nivel de vida, incentivando la ociosidad del beneficiario, pues el carácter temporal potencia el afán de recuperación y reinserción en el mundo laboral del cónyuge acreedor. No habiendo el apelante solicitado, en su recurso, que se concretase la limitación temporal de la abstracción que figura en sentencia, a un plazo más concreto, como podía ser entre 1 y 3 años, no puede esta Sala, entrar a tocar ese punto de la sentencia, por falta de excitación de parte, al respecto.

CUARTO.- Por su parte, la Sra. Amparo impugna la sentencia de instancia por considerar que la cuantía señalada para pensión compensatoria es escasa, habida cuenta las circunstancias que concurren en aquélla y los medios económicos del cónyuge deudor, máxime cuando acredita, en esta alzada que, en la actualidad, y desde la fecha del 16 de abril de 2009, la Sra. Amparo , ha dejado de percibir ingresos por razón del trabajo que desempeñaba, a tiempo parcial, en el Restaurante Ramírez, de Zafra.

Sin embargo, estos argumentos no revisten entidad bastante para dar lugar al incremento del 100% de la pensión compensatoria, en primer lugar, aparece que la impugnante habrá de percibir el subsidio de desempleo, por finalización de actividad laboral anterior, pues es de suponer que la extinción de su relación laboral con "Restaurante Ramírez" no ha sido debido a la propia voluntad de la impugnante, sino por finalización de contrato (en otro caso, podría hablarse de actitud fraudulenta, de operar la extinción de la relación laboral, después de conocida la sentencia de divorcio, para colocarse en una clara situación de desfavorecimiento económico que justificase el aumento del importe de la pensión).

Por tanto, si ha pasado a situación de desempleo, es obvio, que podrá acceder a la prestación contributiva o subsidio no contributivo, vista la política de este Gobierno.

Consiguientemente, dada la consideración del nivel de vida que existía constante matrimonio y el que queda tras la ruptura matrimonial, es indudable que una pensión de 150 ? es rectamente ajustada a las circunstancias del art. 97 del C.C . y a los medios económicos del cónyuge deudor.

QUINTO.- Pese a la desestimación tanto del recurso de apelación, cuanto de la impugnación de la sentencia de instancia, no ha lugar a pronunciamiento sobre costas, pro razón de la especial naturaleza de las cuestiones suscitadas (art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Juan María , así como la impugnación deducida por la representación procesal de Dª Amparo , ambos contra la sentencia nº 41/2009, de 2 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zafra , en el procedimiento de Divorcio nº 470/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin imposición de costas en este alzada.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional.

(Artículos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (arts. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente, quedan advertidas de que, para poder recurrir, deberán constituir previamente un depósito de 50 ?, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.