Sentencia Civil Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1122/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00022/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1122/09

Autos nº: 378/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda

P. Apelante: Dª Marí Trini

Procurador: Dª DOROTEA SORIANO CERDO

P. Apelada: D. Justiniano

Procurador: Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 20

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 13 de enero de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 378/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda; y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Marí Trini , representada por la Procuradora Dª DOROTEA SORIANO CERDO; y de otra, como parte apelada, D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la solicitud de modificación de medidas formulada por el procurador D. José Mª Rodríguez Jiménez en representación de D. Justiniano contra Dª Marí Trini representada por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto DEBO ACORDAR Y ACUERDO modificar definitivamente la cláusula segunda del convenio regulador de fecha 30 de octubre de 2006 aprobado por sentencia de divorcio de 21 de junio de 2007 dictada por este Juzgado (autos 83/2007 ) y atribuir sin limitación temporal ni condición la guarda y custodia del menor Daniel a su padre Justiniano , manteniéndose el resto de los pronunciamientos del citado convenio regulador.

Todo ello sin imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Marí Trini , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, acuerde que se vuelva a atribuir la guarda y custodia del hijo a favor de la madre; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 30 de abril de 2009.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 20 de mayo de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos, por la expresión del motivo que llevó a la representación legal de la Sra. Marí Trini a apelar la sentencia de instancia, es conveniente previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde diciembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de inmediación y de haberse practicado una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede, del estudio de las actuaciones, del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto, cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación pues entre los dos principios en conflicto, el "pacta sunt servanda" y el del "bonum filii", este es el que debe prevalecer, entonces es correcta la decisión del órgano a quo de mantener la guarda y custodia del hijo a favor del padre, como ya lo venía haciendo correctamente en los dos pasados cursos del hijo, por el que se ha ocupado y preocupado; consiguiendo, finalmente, que el menor se encuentre bien en todos los órdenes en comparación a como lo recibió y asumió hace, se insiste, dos cursos. Lo decidido viene avalado por el informe pericial social de los folios 165 y siguientes emitido por el equipo adscrito al Juzgado de fecha 24 de noviembre de 2008 , y por el informe pericial psicológico emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, de la misma fecha; y en ambos se inclinan a favor de mantener la guarda y custodia a favor del padre; no existiendo en el caso elementos que justifiquen, desde el punto de vista técnico, el cambio. Y, finalmente, lo decidido viene avalado por el privilegiado principio de inmediación de que ha gozado el órgano "a quo". Procede, en su consecuencia, confirmar la sentencia de instancia de fecha 3 de febrero de 2009 .

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Trini , representada por la Procuradora Dª DOROTEA SORIANO CERDO, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda ; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 378/08; seguido con D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a