Sentencia Civil Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 285/2007 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 20/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 4 de marzo de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 285/2007 , derivado de los autos de Juicio ordinario nº 75/2007 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz ; siendo parte apelante, el demandante , D. David , r epresentado por la Procuradora Dª SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y asistido por el Letrado D. JAVIER URRUTIA SAGARDIA ; parte apelada, la mercantil demandada, TRADISNA SERVICIOS ASOCIADOS S.L. , representada por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistida por el Letrado D. IGNACIO DEL BURGO AZPIROZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de junio de 2007 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz , dictó Sentencia en Juicio ordinario 75/2007 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimo en parte la demanda a instancia del Procurador Sr. Torres Delgado en representación de D. David asistido por el Letrado Sr. Urrutia, contra la mercantil "Tradisna, S.L." representada por el Procurador Sr. Castellano Vizcay y asistida por el Letrado Sr. Del Burgo,

y consecuencia de lo anterior condeno a la mercantil "Tradisna, S.L." al pago a D. David de la cantidad de 14.885,34 euros.

Para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta resolución, a la cantidad anterior, le será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Absuelvo a "Tradisna, S.L." del resto de pedimentos formulados en su contra.

Todo sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado, en el plazo de cinco días desde su notificación.

Líbrese testimonio de la presente resolución y llévese el original al Libro de Sentencias."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. David .

CUARTO.- La parte apelada, la mercantil demandada, TRADISNA SERVICIOS ASOCIADOS S.L. , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas del recurso a la contraria.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelaciones Juicios Ordinarios nº 285/2007 , señalándose el día 4 de febrero de 2009 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales; excepto el plazo para dictar sentencia, por acumulación de ponencias en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación el demandante, D. David , promovió Juicio Ordinario contra la mercantil Tradisna Servicios Asociados, S.L.U., solicitando del Juzgado "se sirva dictar sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad 50.541 ,65.-€, más los intereses que se devenguen del préstamo nº 2054 0010 11 9643348053 y de su posible renovación a partir de la presentación de la demanda y que se calcularán en ejecución de sentencia, todo ello con expresa condena en costas."

Dicha pretensión se fundamenta, tal y como se recoge en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida, en los siguientes hechos:

"- Que el demandante es propietario del vehículo tracto camión marca MAN, modelo 19464 FLT, matrícula .... QDK , dedicándose profesionalmente como autónomo al transporte.

Que suscribió un contrato de autoseguro el pasado 17 de mayo de 2005, con la demandada, en virtud del cual se adhería a las condiciones previamente establecidas por Tradisna, a un Fondo de Gestión para el Transporte exclusivo para autónomos y/o empresas con menos de tres vehículos.

Que la demandada se comprometió a cambio del pago de una serie de cuotas, a la reparación de los daños propios sufridos por el vehículo adherido en caso de accidente, y así mismo, al pago de una cantidad por paralización del vehículo.

Que por las características del vehículo se le asignó un valor mínimo declarado de 72.121,45 euros y en consideración al mismo se le fijó al actor la aportación anual mínima de 1.226,06 euros y mensual de 102,17 euros, abonando así mismo una fianza de 601,01 euros.

Que el actor en el ejercicio de su profesión tuvo un accidente el pasado 15 de septiembre de 2005, y lo puso en conocimiento de la demandada, indicando que el vehículo estaba depositado en el taller Erkuden para su reparación.

Que Tradisna envió al perito Sr. Marino que emitió informe por el que se indicaba que se debía proceder a la sustitución de la cabina por otra usada o de segunda mano sin explicación alguna, siendo el importe de la reparación de 14.233,84 euros.

Que enviado el informe al actor, y al no estar éste conforme, solicitó al jefe del taller presupuesto de reparación, que con mano de obra y materiales ascendía a 37.440,22 euros, indicando que como todavía no se encontraba desmontado totalmente del vehículo, podían existir piezas rotas todavía no valoradas, por ejemplo, la calefacción.

Que a la vista del informe del perito, el actor solicitó a Tradisna que certificara el valor venal o de mercado del vehículo a la fecha del siniestro según lo pactado en la correspondiente tabla, y ésta fijó tal valor residual en la cantidad de 41.080,21 euros, según escrito de 6 de octubre de 2005, a la vista de lo cual el actor mostró su disconformidad con la peritación Sr. Marino el 7 de octubre de 2005.

Que como el tiempo transcurría y la demandada no decía nada, sin reparar el vehículo, el 13 de octubre de 2005 el actor contrata los servicios del perito de Auto Drive Ayesa, S.L. con el fin de que valorase si procedía la sustitución de la cabina, así como que realizase una valoración de los daños a reparar y calcular la indemnización que procedería para el caso de considerar al vehículo siniestro total conforme a la póliza de seguros a todo riesgo. Este perito indica como conclusión que la cabina ha de ser reparada y por siniestro total y que la cuantía a indemnizar es de 36.572,21 euros, que con mano de obra y materiales ascendería a la cantidad de 39.431,58 euros.

Que el 4 de noviembre de 2005, el actor comunica a la demandada tal peritación, para que optase por cualquiera de las dos opciones anteriores, y ésta por escrito de fecha 11 de noviembre de 2006 (se entiende de 2005), comunica por burofax que las suyas son dos propuestas indemnizatorias, o liquidar el siniestro por la cuantía de 14.885,34 euros, o reparar el vehículo en los términos indicados por Sr. Marino , a lo que el actor por escrito de 21 de noviembre de 2006 (se entiende de 2005), muestra su disconformidad y da orden de reparación al taller.

Que el 16 de enero de 2006, el taller expide factura por la cantidad de 40.561 euros con hoja de resumen explicativa puesta en relación con el informe del Sr. Silvio , y el actor hace frente al coste íntegro de la reparación mediante la obtención de un préstamo personal en la CAN, por lo que Tradisna ha de abonarle dicha cantidad.

Que además de por los daños propios, al actor se le garantizaba una cantidad por paralización del vehículo, que a pesar de que se calculaba por Sr. Marino en 1.853,52 euros teniendo en cuenta el cambio por cabina usada o de segunda mano que proponía, se calcula ahora por la demandante en la cuantía de 1.524 euros, al poner una cabina nueva.

Que además, el incumplimiento contractual de Tradisna ha supuesto para el actor unos daños y perjuicios ya que no dispuso del vehículo durante 93 días del que 63 fueron hábiles, lo que no tiene que ver con la cobertura de paralización de la póliza, y por lo que reclama la cantidad de 5.417,10 euros.

Que así mismo, el actor tuvo que soportar los gastos por la emisión de dos informes periciales, y el préstamo personal (intereses), por lo que reclama la cantidad de 4.241,57 euros.

- Que finalmente, en fechas recientes el actor recibió de Tradisna por correo, un nuevo contrato de autoseguro con nuevas condiciones contractuales, del que el demandante no tenía conocimiento, y en el que llama la atención que se enviase con fecha de 17 de mayo de 2005, fecha de la inicial firma del contrato de autoseguro, y en el que además se modifica el punto 6.2 del mismo y se introduce el apartado por el cual, el perito podrá determinar la posibilidad de reparación del vehículo con piezas de segunda mano, ..."

Por su parte, la demandada presentó escrito de contestación a la demanda que finalizaba solicitando del Juzgado "se sirva en su día dictar sentencia por la que estime parcialmente la demanda en la cantidad de 14.885 ,34 €, desestimando el resto de la cantidad reclamada."

La oposición formulada al escrito de demanda se fundamentaba, conforme se recoge en el antecedente tercero de la sentencia recurrida, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

"que es cierto el contrato de autoseguro en el que aparece la cláusula "VALORACIONES: Todas las valoraciones se determinarán por un Gabinete pericial al efecto con carácter permanente, resultando sus informes vinculantes", que su representada tiene la obligación de reparar los daños conforme a la valoración de un perito independiente no escogido por ella, sino por Arag, que Sr. Marino es un experimentado tasador, ingeniero técnico industrial y comisario de averías que valoró en 14.233,84 euros el importe de la reparación, incluyendo mano de obra con referencia en el precio oficial de 27 euros hora del taller oficial de su representante, y para presupuestar el coste de las piezas de repuesto recabó el presupuesto de Erkuden, donde estaba depositado el camión, que por fax de 21 de septiembre de 2005 remitido por el propio taller, se contemplaba el precio de reposición de una cabina completa y de una cabina usada, que se localizó una cabina usada en Eurocam por el precio de 3.900 euros, que cuando el camión del demandante sufrió el accidente el mismo tenía casi seis años y la cabina localizada no superaba los tres años y era la misma marca y modelo que el vehículo del demandante, que al realizar Sr. Marino dicha actuación lo hace de forma independiente y sin recibir ordenes de nadie, que el actor obvio el carácter vinculante del contrato y por su cuenta y riesgo encargo una nueva pericial, que el demandante mantuvo con el coordinador del autoseguro un reunión el pasado 4 de noviembre d 2005 en la que se le indicó que el dictamen del perito designado por Arag vinculaba a las partes y por ello no se podía dar validez a la pericial del Sr. Silvio y que el propio taller había propuesto en su presupuesto inicial la instalación de la carrocería de segunda mano, que la liquidación económica del siniestro notificada al demandante el 8 de noviembre de 2005 era de 14.885,34 euros ofreciéndole la posibilidad de cobrar en cheque o en mano o reparar el camión en los términos indicados por Sr. Marino pero el actor rechazó ambas opciones, que el demandante ordeno la reparación unilateralmente imponiendo la valoración de su perito por lo que la demandada no ha de asumir más allá de su propia liquidación, que el propio contrato de autoseguro garantizaba la indemnización por paralización que el perito de Arag valoró en 1.853,52 euros, que su representada cumplió con el ofrecimiento de las citadas cantidades, que con fundamento en un supuesto incumplimiento contractual la actora pide indemnización por paralización del camión y por gastos que no proceden porque no existe tal incumplimiento además que ya se daba cobertura a la paralización hasta un límite máximo que se supera en la solicitud y que los gastos que se reclaman son consecuencia de una actuación unilateral del propio actor, que el 4 de noviembre de 2006 se celebró Asamblea General del fondo de garantía que gestiona Tradisna, en la que se aprobó por unanimidad una serie de modificaciones entre ellas en el punto de VALORACIONES, de acuerdo a lo que se indica por la actora, que se notificó la convocatoria en la que constaba el objeto de la asamblea por carta circular, y se extendió el correspondiente acta, que tras la asamblea se mandaron los contratos modificados a cada uno de los partícipes del fondo respetando las fechas iniciales de cada uno para su devolución cumplimentada, que no se llevo a cabo por el actor."

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó parcialmente la demanda en los términos interesados por la parte demandada, la representación procesal del demandante interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial "se sirva dictar Sentencia por la que estimando el presente recurso la revoque y, en su lugar, se dicte otra por el que se estime íntegramente los pedimentos de la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada en ambas instancias."

Como primer motivo del recurso se alega "error en la valoración de la prueba y en la interpretación del contrato de autoseguro", y, en segundo lugar, presuponiendo la estimación del primer motivo invocado, se limita a reiterar que la parte demanda ha incurrido en incumplimiento contractual reclamando por ello los daños y perjuicios fijados en su demanda y reiterados en el escrito de interposición del recurso.

A este respecto fundamenta el primer motivo de su recurso en los siguientes términos:

"El Juzgador "a quo" considera vinculante para las partes el informe de fecha 28-09-2005 emitido por el Perito Sr. Marino y, en consecuencia, entiende que Tradisna cumple con su obligación contractual indemnizando a mi mandante, dado que no puede llevar a efecto la reparación, en la cantidad fijada por aquél en dicho informe. Mostramos nuestra más absoluta disconformidad con la decisión adoptada. Nos explicamos: El Juzgador "a quo" fundamenta su resolución (F.D Tercero) en el contenido de la siguiente estipulación o condición del contrato:

"VALORACIONES

todas las valoraciones se determinarán por un Gabinete Pericial designado al efecto con carácter permanente, resultando sus informes vinculantes".

A la vista del contenido del contrato, su finalidad y de la prueba practicada en el acto del juicio podemos concluir que si bien la relación contractual que unía a las partes se nominaba, según la letra del mismo, "Fondo de Gestión para el Transporte" vulgarmente era conocido como un "autoseguro" al considerarse como un contrato cercano, afín o similar a un seguro ya que el participe transportista se adhería a un fondo económico previamente constituido bajo determinadas condiciones con el fin de cubrir los daños propios de su vehículo en caso de siniestro. Parece evidente que el espíritu o finalidad del contrato era el aseguramiento "a todo riesgo" de los vehículos industriales con los que el transportista ejerce su actividad.

Por lo tanto resulta indiscutible, así lo reconoce el propio juzgador de instancia, que nos encontramos ante un contrato de adhesión en el que si bien mi representado tuvo la posibilidad de contratar el aseguramiento de su vehículo lo hizo en unas condiciones que estaban, según palabras de la representante legal de Tradisna, previamente establecidas o predispuestas desde finales del año 1999 o principios del 2000, de forma tal que no existe la posibilidad para mi mandante de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. Por lo tanto, si bien se mantuvo la libertad de contratar no existió la libertad contractual que se presume en ambas partes, sino sólo en una de ellas, para fijar el contenido y alcance de las cláusulas del contrato.

Al encontrarnos, por lo tanto, con un contrato similar al de un seguro de daños a todo riesgo, las dudas que puedan surgir sobre la significación, alcance y límites de sus cláusulas deberán ser interpretadas en el sentido más favorable para el participe-asegurado y, más aún, si aquellas pudieran representar limitación de sus derechos.

Y es aquí donde radica el "quid de la cuestión". A nuestro juicio el informe emitido por Sr. Marino no puede ser catalogado para las partes como "vinculante" por las siguientes poderosas razones que resultaron probadas en el acto de juicio"

Estas razones por las que la parte apelante no considera vinculante el informe emitido por Sr. Marino son las siguientes: A.- No existe designación conjunta de perito y menos nombramiento expreso Sr. Marino ; B.- El informe Sr. Marino es PARCIAL e INCOMPLETO; C.- El informe Sr. Marino se EXTRALIMITA en su contenido y va más allá de las facultades que el contrato le asigna bajo el epígrafe "VALORACIONES" e, incluso, más allá de las funciones propias de un perito tasador; D.- El informe Sr. Marino propone la sustitución de la cabina siniestrada por otra usada a pesar de que el coste de la reparación con cabina nueva es inferior al valor venal del vehículo y, finalmente, E.- El informe Sr. Marino propone la sustitución de la cabina siniestrada por otra usada por importe de 3.900,00.- Euros que no es ni del mismo modelo ni de la misma antigüedad.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, planteado en los términos que sucintamente se acaban de expresar, y del que depende el éxito del segundo, debe ser desestimado en consideración a los acertados fundamentos jurídicos de la sentencia dictada en la primera instancia, que esta Sala asume, en lo esencial, como propios, sin perjuicio de las matizaciones y complementos que seguidamente se indicarán.

Así, respecto del carácter vinculante de la valoración efectuada por el perito Sr. Marino , no puede acogerse el planteamiento efectuado por la parte actora/apelante a la vista de lo pactado en el contrato objeto de controversia en el apartado relativo a "VALORACIONES" (conforme al que "Todas las valoraciones se determinarán por un Gabinete Pericial designado al efecto con carácter permanente, resultando sus informes vinculantes."), pues, como indica el juzgador a quo, ese gabinete técnico a cuya valoración se vinculan las partes "resulta ser Arag, y que para este caso designa al Sr. Marino (véase hoja 2 del documento n° 3 de la demanda de autos, y a su vez, el documento n° 2 de la contestación, del contrato entre Arag y Tradisna como gabinete a los efectos de lo dispuesto en el contrato). El perito no lo nombra Tradisna.

Tal cláusula, clara en sus términos (artículo 1.281 del CC ), resulta vinculante para las partes según su literalidad, con fuerza de ley para las mismas, según lo dispuesto en el artículo 1.091 del CC .

Así las cosas el Sr. David se sometía al dictamen del perito designado por Arag, para el caso de ser indemnizado, caso de accidente con el camión de autos con daños propios.

Además, en el presente caso, según declaración testifical del corredor de seguros a través del cual contrata y se adhiere al fondo, el Sr. Mario , que declara bajo las advertencias oportunas en el acto del juicio; el demandante conocía desde el primer momento que Sr. Marino había sido designado para la pericial, y el mismo no dijo nada en contra de tal designación hasta que vio el contenido del dictamen, y pidió que se cambiara la valoración, lo cual no te hizo.

Siendo tal dictamen vinculante y no habiéndose manifestado oposición inicial a su nombramiento por cualquier circunstancia personal o por razón de la falta de cualificación, en relación con el designado, en principio, Tradisna sólo estará obligada a reparar en los términos del informe del perito, que se adjunta como documento n° 3 de la demanda emitido el 28 de septiembre de 2005 y recibido por el demandante el 4 de octubre de 2005, como consta al inicio de tal documento que por copia se acompaña a la demanda, y que concluye en una propuesta de indemnización de 13.031,82 euros, una vez descontada la franquicia conforme dispone la cláusula "FRANQUICIAS" del contrato, para "cabezas tractoras" que es el caso.

Antes de emitir dicho informe, el 26 de septiembre de 2005, talleres Erkuden había remitido al Sr. Marino , como reconoce el propio representante de aquella en la práctica de la prueba anticipada, y se acredita con el documento n° 4 de la demanda, un fax con el presupuesto de la reparación que se dice que ya se había entregado a mano personalmente al destinatario el 21 de septiembre de 2005, en el que se contemplaba tanto el precio de una cabina completa como el precio de una cabina usada."

En cuanto a la extralimitación que se atribuye al perito Sr. Marino , debemos remitirnos, asimismo, al ponderado criterio que se mantiene en la sentencia recurrida por el juzgador a quo cuando analiza esta cuestión en los siguientes términos: "Así las cosas, se discute ahora si un perito perfectamente cualificado, no en vano Sr. Marino es perito tasador, ingeniero técnico industrial y comisario de averías, según manifiesta bajo las advertencias oportunas en el acto del juicio, sin embargo, conforme a lo indicado por la parte demandada en su contestación, se excede de su cometido de realizar una pericial de tasación de daños para reparación de un camión, por el hecho de valorar la misma mediante la sustitución de una cabina usada o de segunda mano de las mismas características, cuando lo mismo no se establecía en el contrato expresamente, con independencia de lo ocurrido en la Asamblea General de socios de 4 de noviembre de 2006, y la inclusión de la mención específica a este supuesto en la correspondiente cláusula.

Pues bien, la cuestión es clara, pues la facultad de decidir cuál es la forma de reparación adecuada de los daños propios de un vehículo provocados por un siniestro, es una cuestión atinente exclusivamente, a aquel que asume dicha función pericial por aceptar su nombramiento, es decir, en este caso Sr. Marino que fue nombrado por el gabinete permanente que es Arag, y así debiendo hacerlo bajo su responsabilidad, y no se le pueden poner límites a su actividad pericial, en aquello que es propio y exclusivo de la misma. Límites, que por otro lado, no se han querido fijar expresamente y con carácter previo por las partes a la hora de firmar el contrato, por mucho que éste sea considerado de adhesión. Lo único que se podrá discutir en ese sentido es que su pericial sea contraria totalmente a la "lex artis" conforme a la cual debe llevar a cabo su encargo, en el sentido que de que no sea posible considerar la posibilidad de reparación de una cabina por medio de la sustitución por otra de segunda mano.

Y en este sentido consta en autos, la pericial Sr. Silvio aportada por la parte demandante, como documento n° 7 con la demanda, que resumió diciendo que los daños eran "pérdida total" porque según sus cálculos, el importe de la reparación superaba el 75% del valor residual del camión, eso sí, teniendo en cuenta el hecho de que la reparación se valoraba poniendo una cabina nueva.

Este perito, respecto de la reparación con una cabina usada o de segunda mano manifiesta en relación con el vehículo a reparar expresamente a preguntas del demandante que, "de merecerse algo el camión, se merecería algo del mismo tiempo y estado". Por lo anterior, este Juzgado concluye que el camión no merecía algo nuevo según lo indicado por el propio perito de la actora, y de no ser así se produciría un enriquecimiento a favor de aquel que lo arregla. Además, en ningún momento de su declaración este perito indica que, la reparación en el supuesto de autos, con una cabina usada o de segunda mano sería inviable, sino que indica que no son fáciles de encontrar cabinas de las características de la dañada puesto que de ordinario los vehículos reciben los golpes en su parte delantera"; y esta apreciación la refuerza dicho juzgador acudiendo al testimonio prestado por el Sr. Juan Luis , representante de Talleres Erkuden, señalando, al respecto, que manifestó "a preguntas de la demandada que por su experiencia, "no es habitual reparar con piezas de segunda mano", refiriéndose a una cabina habitáculo, por lo que se concluye que aunque no sea habitual no excluye tampoco tal posibilidad, y para el supuesto de hecho en cuestión, además señala que "aparentemente podía ser siniestro y e! perito parece que estaba de acuerdo en poner una cabina usada", por lo que se concluye que sus opiniones se producen desde la apariencia del vehículo y no desde un pormenorizado estudio del mismo, correspondiente a los peritos intervinientes. En definitiva y en cualquier caso, no se excluye la posibilidad de cambio por cabina usada por esta persona, y de hecho esta misma persona como jefe de taller, remitió Sr. Marino presupuesto con esta posibilidad (cambio por cabina usada) sin mayores indicaciones o prevenciones como ya se ha dicho (documento n° 4 con la contestación), por lo que en principio también la preveía, con independencia de que el presupuesto se lo pidiera o no el Sr. Marino ".

Por todo ello, concluye el juzgador de primera instancia de forma lógica tras valorar la prueba practicada, que "Por tanto, si aquellos que conocen la materia y que declaran a propuesta de la parte demandante no excluyen la posibilidad del cambio de la cabina dañada por una de segunda mano, para el supuesto de autos, y no se conoce norma expresa que lo impida en la correspondiente lex artis (que no se ha señalado por la demandante), y que desaconseje esta posibilidad en cualquier caso, resulta que el informe del Sr. Marino debe vincular a las partes en el sentido de que la valoración se ha de efectuar teniendo en cuenta el cambio de la cabina dañada por una usada o de segunda mano y no una nueva, y ello, con independencia de las vicisitudes en relación con la cabina que se decía encontrada por el Sr. Marino (lo cual sí reconoce Sr. Juan Luis , que así se lo indicó), puesto que una vez que este manifiesta tener el correspondiente recambio de 2ª mano y se incluye el arreglo con el mismo, se asume conjuntamente con el que le contrata para tal servicio pericial la responsabilidad de que la cabina sea adecuada al estado y tiempo del vehículo, y que se pueda colocar correctamente por el correspondiente taller, lo cual se va a desconocer en el presente, porque no se llegó hasta ese momento, ya que el actor decidió que él debía poner una cabina nueva y así lo hizo, sin que tal actuación pueda perjudicar a la viabilidad de la pericial del Sr. Marino ".

Por todo ello la Sala comparte también la afirmación del Juzgador "a quo" en el sentido de que, por resultar el informe Sr. Marino conforme a su "lex artis", el mismo ha de ser vinculante porque así se contrato expresamente, y porque esa era la intención de las partes, aunque no, si bien carece de trascendencia a la hora de resolver el recurso, la referencia que seguidamente hace a que "Arag nombra a este perito a los efectos del artículo 38 de la Ley 50/1980 (hoja 2 del documento nº 3 con la demanda), que es el supuesto del "tercer perito" que dirime cualquier tipo de controversia desde el punto de vista pericial, de forma absolutamente vinculante, salvo la impugnación judicial, que es lo que en realidad se ha tratado de resolver a través de este Fundamento de Derecho"; pues, obviamente, tal nombramiento no puede equipararse al previsto en el citado art. 38 para los supuestos en que los peritos designados por las partes no hubiesen llegado a un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización, y en el que, en su caso, deberían hacer constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización; amén de que ese tercer perito no tiene el carácter dirimente que se le atribuye, de forma que su dictamen hubiere de resolver la controversia a que dieren lugar las discrepancias existentes entre los otros dos peritos, pues su función no consiste en elaborar un dictamen decisorio respecto de los puntos en que hubiere desacuerdo entre aquellos, sino la de presentar, junto con los otros dos, el dictamen pericial que, tras los oportunos intercambios de pareceres y debates consiguientes, hubiere recibido el respaldo unánime o mayoritario; ni, menos aún, su dictamen carácter vinculante, sino que es el propio procedimiento del artículo 38 LCS el que resulta imperativo o vinculante para las partes, tal y como ha señalado reiterada jurisprudencia (SSTS de 14 de julio de 1992, 5 de junio de 1999, de 6 de noviembre de 2003 y 9 de diciembre de 2002; 26 de enero de 2004; y 19 de octubre de 2005 , entre otras muchas), pues, como señala la STS de 5 de junio de 1999 , el dictamen de peritos a que se refiere el párrafo 7 del artículo 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , "hay que entenderlo como un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de 1ª Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria. Se llega a la anterior conclusión porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución «sui generis», en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros (Sentencia de 17 de julio de 1992 ). Pero sobre todo, como se refleja en la sentencia recurrida, por una interpretación literal del artículo 38.7 de la Ley de Seguro y sobre todo por lo que indica la Sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1992 , en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente".

No obstante lo anterior, el procedimiento del art. 38 de la LCS y jurisprudencia que lo interpreta sí presenta un cierto interés en el caso que nos ocupa porque puede servirnos de guía para resolver una de las cuestiones debatidas en este proceso: la supuesta extralimitación del perito Sr. Marino en sus funciones, y que, como bien ha sido apreciado por el Juzgador de primera instancia no se produce porque el contenido de su dictamen se atiene estrictamente a lo que es propio de sus conocimientos técnicos-científicos sin adentrarse en cuestiones de estricto carácter jurídico, ajenas a dichos conocimientos y de la sola incumbencia del órgano judicial, como resulta de la propia delimitación expresada en el citado art. 38 al precisar como contenido de las posibles periciales "las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización"; contenido que no ha sido rebasado en el dictamen realizado por aquél.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de octubre de 2005 , conforme a la que "Tampoco puede alegarse que, cuando de acuerdo con el artículo 38.5 LCS , los peritos deban pronunciarse sobre "las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización" ello signifique que deban hacerlo sobre la cobertura que proporciona el seguro, porque dicha disposición se limita a regular el contenido del acta que deben otorgar los peritos( sentencia de 19 de junio de 1995 ), documentando el resultado de la actividad por ellos desarrollada, circunstancias que justifican "la propuesta del importe líquido de la indemnización" ...".

En parecidos términos, la STS núm. 770/2007, de 25 junio (RJ 20073450 ), en la que, tras estimar que "A sensu contrario, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura. Así, la sentencia de 4 de septiembre de 1995 dice que "al plantear desde los inicios las Aseguradoras la negativa a la cobertura del siniestro, por entender que el mismo fue provocado, no cabe entender que se estuviese en el supuesto previsto en el art. 38 , en donde se hace constar en forma taxativa, que el procedimiento a seguir, en su caso, provendrá, literalmente, "cuando las partes no se pusieren de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización", esto es, partiendo de que siendo un siniestro aceptado, únicamente se discrepe en la cuantía, y para lo cual es preciso el dictamen pericial en los términos previstos en el citado artículo". La sentencia de 19 de octubre de 2005 dice que "el art. 38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que resuelven todo lo relativo a la valoración del daño, "como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador". Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial como reconocen las sentencias de 10 mayo de 1989 y 31 de enero de 1991 )".

De todo ello se deduce, concluye esta Sentencia, "que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador".

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa no cabe sostener, en definitiva, como se afirma por el recurrente, que el contenido del informe pericial que cuestiona se hubiese extralimitado de lo que son las funciones propias del perito, comprensivas de todo cuanto afecte a la valoración del daño en los términos reseñados.

Finalmente, al no prosperar el primer motivo del recurso, procede la desestimación del segundo, relativo a la indemnización, pues, como ya hemos anticipado, su éxito dependía de la estimación del primero al haberse formulado en los siguientes términos: "Como el juzgador consideró que el informe era vinculante desestimó el resto de las peticiones. Entendiendo que el informe del Sr. Marino no resulta vinculante procede la indemnización solicitada de conformidad con lo expuesto en nuestro escrito de demanda y en nuestras alegaciones en el acto del juicio. El incumplimiento contractual de la demandada le ha supuesto a mi representado unos daños y perjuicios que deben ser objeto de indemnización"; a lo que sigue la relación de los reclamados.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede de conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC., imponer a la parte apelante el pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA , en nombre y representación de D. David , contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2007 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz en los autos de Juicio Ordinario nº 75/2007 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.