Sentencia Civil Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 160/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00020/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 20

En la ciudad de Ourense a veintisiete de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Carballiño, seguidos con el nº. 189/08, Rollo de Apelación núm. 160/09, como apelante Dª. Coro , representada por el Procurador D. ENRIQUE TOVAR LÓPEZ-CUEVILLAS, bajo la dirección de la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ CALABRIA. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Raquel , representada pore le Procurador Sr. Prada Martínez y asistido de la Letrada Sra. Estévez Sánchez y como demandada Dª. Coro representada por el Procurador Sr. García López y asistido de la Letrada Sra. Rodríguez Calabria y DECALRO:

La existencia del derecho de servidumbre de medianería sobre el muro de piedra situado en la parte este con dirección norte-sur, que cierra la finca de la actora, realizando las obras necesarias y consecuentes con la medianería, quitando el pilar introducido por la mitad de los vuelos en los términos señalados en el informe pericial epígrafe 6.5

La existencia de la perturbación en la posesión de la actora sobre el muro situado en la parte sur con dirección oeste-este y para que cese en su actuación y reponga el muro a su estado anterior.

No se debe servidumbre de luces y vistas a favor de la casa de la demandada y consecuentemente que proceda a cerrar los huecos o ventanas abiertas en la parte baja y alta sobre el muro situada en la parte sur con dirección oeste-este (hecho octavo).

Y condeno en costas a la demandada ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª. Coro recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de 10 de octubre de 2008, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Carballiño , es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada quien interesa un pronunciamiento que, revocando el apelado, desestime la demanda en su integridad y ello sobre la base de considerar que ha existido error en la valoración de la prueba desde la que se pretendió la declaración de medianero de uno de los muros que delimita las propiedades de los litigantes y el carácter privativo de otro de ellos.

La demanda rectora de la litis contenía una triple pretensión en relación con la propiedad que ostenta al demandante en Punxín, en el término de San Tomé, en Ourantes. Esta propiedad está conformada por una casa-vivienda con su correspondiente patio y se corresponde con la finca catastral nº NUM000 . Se encuentra cerrada en su viento este con un muro de mampostería que lleva una dirección norte- sur, que divide el predio de la demandante del de la demandada y al que se atribuye por la actora la condición de medianero por tener abierto en su parte inferior un hueco donde se encuentran los contadores del agua de su vivienda, por estar ubicada en dicho muro la puerta de acceso a su finca y por existir dentro del referido muro unos antiguos goznes de una pretérita puerta de entrada.

En la misma finca y por la parte sur, discurre otro muro de cierre que colinda igualmente con la demandada; en este muro Dª. Coro , a pesar de tener carácter privativo y no medianero, ha realizado unos actos tendentes a mostrar su condición medianera tales como introducción de hierro con rosca sobre el mismo, colocación de un poste en uno de sus extremos y dentro de su propia anchura y señalizar con pintura el punto central más grueso. Sostiene la demandante la condición de muro privativo por estar construido dentro de la finca de su propiedad.

En la demanda se ejercitaba asimismo una acción negatoria de una servidumbre de luces y vistas que, llegado este momento y por admisión de su inexistencia, no es objeto sobre el que en esta instancia proceda pronunciamiento alguno.

La sentencia apelada, en relación con el muro que discurre desde este a oeste y que se halla al sur del predio de la demandante, declara su carácter privativo desde la consideración de la existencia de unos marcos que delimitaban ambas propiedades y que quedaron al exterior del propio muro, visto desde el predio de la actora. La existencia de los marcos deriva de las manifestaciones de la propia demandante, del informe pericial presentado y de la prueba testifical practicada; como elementos a añadir se valora la circunstancia de encontrarse la finca de la actora en cota superior a la de la demandada, de forma que actuaría la pared como elemento de contención y por ello pertenece al predio que se encuentra en posición más elevada y por último del contenido de la prueba testifical.

En relación con el otro muro litigioso, el que discurriría de norte a sur la sentencia se apoya en los argumentos contemplados en la demanda unidos al informe pericial evacuado al respecto así como en la prueba testifical practicada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa se centra en la calificación jurídica de los muros litigiosos que separan predios de los contendientes y en ese sentido se debe partir del contenido de la regulación que de la medianería efectúa el Código Civil, que recoge esta figura jurídica en el Libro II, Título VII, Sección 4 .ª, y si bien no se da una definición de la misma puede entenderse referida tal institución además de al elemento de separación que sea común a ambas fincas a aquella situación de hecho de la que se deriva una relación jurídica de la que nacen una serie de derechos y obligaciones propias de una especie de copropiedad. El legislador, ante las evidentes dificultades que cabe sospechar de la prueba de la realidad dominical de los elementos de separación de los fundos, establece una serie de presunciones en los artículos 572 y 574.1 del Código Civil favorables a la medianería. El primero de los preceptos señala que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario, en lo que ahora interesa, en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo y en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos. Esta presunción es susceptible de ser enervada pero como todas las presunciones iuris tantum dispensa de prueba al favorecido por ella (artículo 385 del Código Civil ), de manera que incumbe a la parte demandante la prueba de que el muro es privativo y no medianero, en relación con el primero de los muros, el que discurre de este a oeste, puesto que con el segundo de los muros la situación es precisamente la contraria.

Hemos de compartir la apreciación que de la prueba lleva a cabo la sentencia apelada; en primer lugar y en relación con los marcos que delimitan los predios de los contendientes, si bien la situación de ausencia de uno de ellos en el extremo de la línea oeste-este y la existencia de éstos en parte media del segmento de esa dirección, resulta cuando menos curiosa, es cuestión a la que el informe pericial del Sr. Murias, debidamente ratificado en el juicio dio cumplida respuesta al señalar que pudo haber desaparecido como consecuencia de cualquier circunstancia y que la presencia de marcos intermedios tiene por objeto refrendar la línea divisoria ante la posibilidad de que alguno de los marcos desaparezca o cambie de ubicación; por otra parte los testigos que depusieron fueron contestes en el sentido de atribuir a aquellas señales la condición de marcos o mojones, quedando el muro divisorio dentro de lo que sería la superficie de la finca de la demandante, lo que determina la exclusión de su carácter medianero.

En cuanto a la diferente cota en la que se encuentran ambas fincas y sin perjuicio de que pueda resultar cuestionable atribuir al muro la condición de cómaro - tal denominación parece adecuarse a aquel terreno sin cultivar que configura el corte o talud vertical entre dos tierras de nivel desigual-, el artículo 75 de la Ley 2/2006 de derecho civil de Galicia establece que el cómaro, ribazo o arró y los muros de contención de fincas colindantes ubicadas a distinto nivel o terraza se entiende, salvo prueba en contrario, que forman parte del predio situado en el plano superior, estando el propietario o poseedor del mismo obligado a realizar las obras y reparaciones necesarias para su conservación y mantenimiento y es lo cierto que el perito Sr. Murias ha indicado que el muro tiene función de contención de tierras sin que obste tal circunstancia el que la diferencia de cota alcance una altura de un peldaño, como indicó el perito Sr. Rapela al cuantificar aquella magnitud. Finalmente debe indicarse que los testigos que depusieron indicaron igualmente la circunstancia de que la construcción del muro la realizó el esposo del demandante, extremo del que inferir la razonabilidad de su carácter privativo, sin que obste a tal posibilidad el que se construyera sobre un muro anterior o fuera de nueva factura en su totalidad. En cuanto a las restantes contradicciones a las que alude el recurso no dejan de ser meras imprecisiones que no desvirtúan el contenido nuclear de las manifestaciones vertidas. En definitiva, se ha acreditado que el muro se encuentra construido dentro de la superficie del predio de la demandante lo que determina la aplicación del ordinal 3º del artículo 573 del Código Civil , debiendo en consecuencia mantenerse la resolución apelada en este extremo.

TERCERO.- En cuanto al muro que discurre desde el norte al sur y que delimita los patios de las viviendas de los litigantes, hemos de partir de la presunción de medianería conforme a lo argumentado en el fundamente precedente. La parte demandante afirma que la pretensión únicamente se refiere a la parte de muro que separa los patios de ambos litigantes, intentando de ese modo cuestionar la afirmación de la contrario referente a que la pared solo soporta cargas de la demandada, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 573.4 determinaría la condición privativa del muro, apoyando tal tesis el contenido del informe pericial evacuado por el arquitecto Sr. Rapela.

Las fotografías aportadas por ambas partes muestran que el muro litigioso aparece construido sin solución de continuidad desde la vivienda de la demandada hasta el cierre de la totalidad de la finca que le pertenece de tal modo que la apariencia de unidad determina una probable condición jurídica uniforme de la totalidad de la pared. Esta circunstancia es sostenida por el propio demandado cuando para justificar el carácter privativo de la totalidad del muro alude a las cargas que soporta este en la parte que constituye la vivienda de la demandada.

No podemos admitir la tesis de la recurrente referente a que el muro solo soporte cargas de las demandada porque resulta incuestionable que sobre el mismo se apoyó la puerta primitiva de acceso a la finca de la demandante y en la actualidad sirve de apoyo para el sostenimiento de la puerta de cierre de la finca. Estas situaciones muestran de modo evidente que no puede sostenerse que el muro sólo soporte cargas de uno de los predios sino que lo hace de ambos lo que determina la imposibilidad de aplicar la causa establecida en el ordinal cuarto del artículo 573 del Código Civil para justificar el carácter privativo del cierre. Significar, además, que el propio informe pericial de la demandada admitió una suerte de apoyo de la primitiva vivienda de la demandante, por espacio de unos 15 cms. señala, y en ese sentido no podemos sino entender que se configura ese apoyo como una verdadera carga a lo que no empece el que no se ocupara la mitad de espesor del muro litigioso, tal y como parece dar a entender el informe de la demandada.

Por todo ello, no acreditando la demandada alguno de los signos contrarios a la existencia de servidumbre de medianería hemos de tener por medianil el muro litigioso lo que determina la correcta estimación de la demanda con rechazo del recurso planteado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso supone la imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Coro contra la sentencia, de fecha 10 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Carballiño en Juicio Verbal nº. 189/08, Rollo de Apelación núm. 160/09 , resolución que se mantiene en sus propios términos, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.