Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 567/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 567 (437) 10

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 222/09

JUZGADO Instancia num. 4 Denia

SENTENCIA Nº 20/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de enero del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Denia con el número 222/09, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Candido , representado en este Tribunal por el Procurador Dª Pilar Fuentes Tomás y dirigido por el Letrado D. Matías José Salva Boronat; y como parte apelada el demandado, D. Elias , que no se ha personado en el Rollo de Apelación, si bien sí se opuso al recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número cuatro de Denia, en los referidos autos tramitados con el núm. 222/09, se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por el procurador de los Tribunales D. Justo Cabrera Rovira en nombre y representación de D. Candido, demanda interpuesta frente a D. Elias, con expresa condena en costas a la demandante." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 28 de octubre de 2010 donde fue formado el Rollo número 567/437/10, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - En fecha 16 de agosto de 2008 el demandado , D. Elias, en calidad de concedente , y el actor- apelante, D. Candido, en calidad de optante, suscribieron un contrato de opción de compra por importe de 180.000 euros en virtud del cual el primero concedía opción de compra al Sr. Candido sobre la vivienda sita en la Partida Planises 29-1 de Gata de Gorgos, descrita en su cabida con 130 metros construidos y quinientos cincuenta metros cuadrados de parcela, indicación catastral y como libre de cargas, gravámenes y arrendamientos y al corriente en el pago de contribuciones e Impuestos, fijándose como condiciones que la opción tendría una prima de 12.000 euros -entregada a la fecha del contrato- y un plazo de ejercicio hasta el día 30 de noviembre de 2008, con previsión de una la penalidad consistente en pérdida de la prima en caso de no ejercer la opción en el plazo previsto y de devolución en importe doblado -24.000 euros- en caso de no otorgamiento de escritura por el propietario caso de ejercicio válido de la opción.

La opción no fue ejercitada. Ante el temor de que la finca objeto de la opción no respondiera a las perspectivas contenida en el contrato , en fecha 26 de noviembre de 2008 el optante requirió notarialmente al propietario sobre las condiciones de la propiedad sin obtener contestación alguna a dicho requerimiento. Y advertidas diferencias en cuanto al volumen, disponibilidad de la finca, naturaleza del suelo y existencia de gravámenes, la opción no se ejercitó, sin que a pesar de las reclamaciones oportunas , se reintegrasen los 12.000 euros de la prima, lo que determinó la formulación de demanda en reclamación de dicha cantidad más otra equivalente en cumplimiento de la cláusula penitencial.

Formulada oposición por el demandado, que venía a imputar el no cumplimiento de la opción al demandante, en la instancia se dictó sentencia en la que, sobre la consideración de que no constaba en el proceso incumplimiento por el demandado de sus obligaciones en forma grave para justificar la resolución del contrato, de la existencia de versiones contradictorias y de que la información sobre la finca estaba a disposición del demandante en registros públicos, se declaró la desestimación de la demanda , absolviendo al demandado de la pretensión deducida frente al mismo.

SEGUNDO.- Resulta complicado como bien plantea el recurrente, admitir la conclusión de la instancia sobre la inexistencia de incumplimiento por parte del concedente-propietario y de la falta de correlativa razón en el no ejercicio de la opción por el demandado, y ello, tomando en consideración los hechos que resultan de la prueba documental aportada por el actor, que no es objeto de cuestión en el proceso, en tanto demostrativa de los siguientes extremos:

1.- Según resulta del certificado del Registro de la propiedad -doc nº 4 demanda- y del certificado catastral -doc nº 5 demanda-, el demandado es en efecto propietario de la finca objeto del contrato de opción, y lo es , según consta en la descripción registral -finca nº NUM000 - en virtud de un acto de división horizontal de una finca matriz, ganancial, dividida horizontalmente en virtud de la liquidación de la sociedad con ocasión del divorcio del matrimonio, por adjudicación de dicha finca al demandado. Consecuentemente, no existe propiedad solo individual sobre el terreno, sino solo sobre la finca construida.

2.- Según resulta del certificado del Registro de la propiedad , la finca registral propiedad del demandado, está gravada con hipotecas a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, descritas en las inscripciones sobre la finca matriz 3ª, 6ª y 7ª. No era por tanto cierta la afirmación del concedente sobre que la finca estaba libre de gravámenes.

3.- Según resulta de la certificación registral, la vivienda unifamiliar aislada que constituye el objeto de la venta, tiene una superficie construida de 106 metros 90 decímetros cuadrados y participa en la finca comunitaria en el 50%, es decir, no consta propiedad sobre el terreno -ya se indicó- y el volumen de construcción es inferior al indicado en el contrato.

4.- Según resulta del informe urbanístico emitido por el Excmo. ayuntamiento de Gata de Gorgos -doc nº 7 demanda-, la finca matriz no es susceptible de parcelación dado que se trata de suelo no urbanizable común que solo es divisible respetando las cabidas de las Unidades Mínimas de Cultivo , que en el caso, dado que no resultan de la parcelación fáctica llevada a cabo por los propietarios, no es posible. Por esta razón, consta la propuesta de incoación de expediente de infracción urbanística, habiéndose de hecho denegado al demandado en su momento la licencia de parcelación y, posteriormente, la licencia de obras para poner valla metálica.

5.- Del mismo informe resulta que el demandado ha llevado a cabo, no obstante lo anterior , la parcelación de la finca dividiéndola en tres partes, siendo una de ellas, la que se corresponde con el objeto de la opción de compra, la que se describe en dicho informe como Lote nº 1, la que se describe con parcela de 599,910 me2 y construcción de 126.810 m2. En todo caso, tal parcelación constituye un simple acto de naturaleza fáctica, sin efecto jurídico distinto al sancionador , de modo tal que desde un punto de vista jurídico, el objeto del contrato no se corresponde con la realidad jurídica de lo efectivamente disponible , sin que conste que tal efecto jurídico pueda eludirse a través de otros institutos jurídicos que consolidaran la situación fáctica creada contra legem por el demandado.

TERCERO.- Los extremos señalados son demostrativos de las alteraciones existentes entre el objeto descrito en el contrato y la situación real de la finca.

La cuestión no está en las cabidas, ya que la discrepancia se salvaría , al margen de lo relativo a si se ejercitaba o no la opción sobre un cuerpo cierto -art 1471 CC -, a favor de la información catastral y urbanística, que describen la cabida de la vivienda de forma muy aproximada a la del contrato.

La cuestión radica, primero, en la inexistencia jurídica de finca o parcela individualizada y en la existencia de gravámenes.

En cuanto lo primero, porque la finca que constituye objeto de venta, la registral NUM000 , está conformada con un solo elemento privativo, la vivienda, que incorpora un coeficiente de participación en los elementos comunes, de la propiedad horizontal o comunitaria del 50%, siendo tales elementos, según resulta de los estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad, un camino de acceso y comunitaria en su integridad , la finca matriz , sin que en todo caso, sea factible desde un punto de vista urbanístico, la segregación de la finca.

En cuanto lo segundo, porque según resulta del registro de la Propiedad, la finca en cuestión, por razón de su procedencia de la finca matriz, está gravada con hipotecas a favor de la Caja de Ahorros.

Estos hechos son indiscutiblemente constitutivos de que el Sr. Elias incumplió el contrato de opción ya que el objeto a entregar caso de un ejercicio en forma y tiempo de la opción , era distinto - aliud pro alio - del que lo era del contrato de opción , sin que tuviera oportunidad, caso de haberse ejercitado la opción, de hacer entrega de uno correspondiente al contratado. Y ello, como dice la ST.S. de 26 de octubre de 1995, infringe la obligación que dimana de todo contrato en tanto obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento, de forma que quien contrata u oferta contratar (precontrato) queda obligado , no sólo a lo que se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales; así, quien contrata o emite un consentimiento cual el promitente u oferente queda obligado, por un principio de normalidad instaurado en el art. 1258 del Código Civil, a todas las consecuencias que, según la manifestación de voluntad y su naturaleza, sean conformes a la buena fe , al uso y a la Ley

En el caso, la inexistencia de finca privativa y de libre disposición, las limitaciones urbanísticas y la existencia de gravámenes reales, no obstante la expresa promesa de inexistencia de tales, justifica plenamente el no ejercicio de la opción y el derecho a obtener el reintegro de la cantidad entregada como prima , en concepto de parte de precio.

CUARTO.- La frustración que el buen fin del contrato produce tales circunstancias, en tanto no se mantiene el statu quo, el estado preestablecido en el contrato , y dado que tal actuar, como incumplimiento previo (art. 1124 CC ) justifica el no ejercicio de la opción como cautela del optante, dado que el primer incumplidor es el promitente, concedente u optatario por cuanto que aun ejercitada en su caso la opción en forma y perfeccionada la compraventa , el optante-comprador vería frustrado el contrato por inexistencia de objeto contractual o por el posible ejercicio de la acción hipotecaria (art. 1502 del Código Civil ), la conclusión que se alcanza es la de considerar que lo relevante a los efectos de fijar el cumplimiento de la cláusula penal que se reclama por el optante sea, no si la opción se ha ejercitado sino, como dice la S.T.S. de 26 de octubre de 1995, atenerse al incumplimiento previo del oferente.

Y desde esta perspectiva debe entrar en funcionamiento la cláusula penal o resarcitoria prevista en cuantía concreta en el propio contrato -art 1255 CC -, y que lógicamente ha de reintegrarse en caso de frustración con causa en el vendedor. Por tanto, establecida en el contrato la cuantía indemnizatoria aplicable a la frustración imputable al vendedor, resulta de aplicación la norma contractual, en tanto rectora de la norma de comportamiento y efecto aplicable a las partes -art 1258 CC - del contrato que en el caso no es sino la de abono a modo de indemnización por importe único de 12.000 euros , a la que por cierto, no puede adicionarse con otra petición complementaria indemnizatoria como parece pretender el actor cuando reclama intereses desde la fecha de la opción.

Por tanto, siendo imputable al vendedor la frustración de la opción, que no podía cumplir en los términos del contrato, no solo deviene obligado a reintegrar la prima o precio de la opción sino también, a resarcir al optante en el modo previsto en el contrato , cuantías que devengarán el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial -art 1100 y 1108 CC -

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, habiéndose estimado el recurso de apelación , no cabe hacer expresa imposición de las mismas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ; procediendo modificar el criterio de imposición establecido en la instancia dado que la estimación del recurso lo es de la demanda y , en consecuencia, lo procedente no es sino hacer expresa imposición de las costas procesales de la instancia al demandado -art 394-1 L.E.C. -.

SEXTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Candido, representado en este Tribunal por el procurador Dª Pilar Fuentes Tomás, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Denia de fecha 1 de abril de 2010, debemos revocar y revocamos dicha Resolución y en su virtud, debemos condenar y condenamos a D. Elias a abonar al demandante la cantidad de 24.000 euros, cuantía que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma , conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación , recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-