Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 183/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 183/2010 - 3ª

Procedimiento Ordinario núm. 837/2008

Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 20/2011

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

En la Ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 837/2008, seguidos ante el Juzgado Mercantil Tres de Barcelona a demanda de PANIFICADORA SAN CARLOS SA contra Jesus Miguel SERTON ENGINY SL y Marta los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto la demandante y por las dos primeras demandadas contra la Sentencia de treinta de octubre de dos mil nueve dictada por dicho Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " Que con estimación parcial de la demanda formulada por PANIFICADORA SAN CARLOS SA contra SERTON ENGINY SL debo condenar a ésta a que abone a la actora 348.000 euros por aplicación de la indemnización de daños y perjuicios fijada por las partes en el contrato de 2 de julio de 2008 más los intereses desde la fecha de la interpelación judicial , sin costas. Debo desestimar la demanda formulada por PANIFICADORA SAN CARLOS SA contra Jesus Miguel con imposición de las costas a la citada parte actora.

Con estimación parcial de la demanda formulada por SERTON ENGINY SL contra PANIFICADORA SAN CARLOS SA condeno a ésta a que abone a la actora 181.383,28 euros todo ello sin condena en costas."

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandante representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Banqué Bover y asistida de Letrado y la citada parte demandada que compareció por medio de la Procuradora de los Tribunales Dª Angela Palau Fau y asistida de letrado.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día veintisiete de octubre de dos mil diez. Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. En su escrito de demanda la actora PANIFICADORA SAN CARLOS SA señaló que encargó a la sociedad demandada SERTON ENGINY SL, el suministro e instalación, en sus nuevas instalaciones de la fábrica de Badalona, de una cámara de fermentación, una cámara de enfriamiento, una cámara de congelación y un circuito de transporte completo incluyendo el secado de bandejas, desmoldeo, cortadora y robot de carga-descarga por un total importe de 978.200 euros. El plazo previsto para la entrega de las instalaciones era de siete meses, es decir, para finales de diciembre de 2007. A cuenta del pago, la actora entregó 357.000 euros a la demandada en fecha de 28 de junio de 2007. En el mes de abril de 2008, la actora había entregado ya otros 274.000 euros por el mismo concepto a la demandada. Ello añadido al anterior importe referido sumaba la cantidad de 557.000 euros. A este importe se debía añadir 100.000 euros que la parte demandante pagó a la sociedad demandada en el mes de julio de 2008 y, asimismo, según acuerdo de las sociedades, se debía restar 200.000 euros de la factura final en concepto de pago de los gastos que PANIFICADORA SAN CARLOS SA tuvo por el retraso en la ejecución de obras, restando finalmente por abonar 103.712 euros que la demandante se comprometió a abonar una vez la instalación se encontrase totalmente acabada y a su entera satisfacción.

SEGUNDO. Con fecha 13 de febrero de 2008, dados los retrasos padecidos en la ejecución de la prestación a la que se había comprometido SERTON ENGINY SL, se pactó que ésta se comprometía a entregar la instalación y la documentación necesaria a la actora como máximo el día 5 de mayo de 2008. No habiendo ello acontecido así, con fecha 2 de julio de 2008, ambas sociedades litigantes acuerdan un nuevo compromiso por el que la demandada se compromete a finalizar la instalación el día 22 de julio de 2008 y, para el supuesto en que SERTON ENGINY SL volviera a incumplir, se estableció una penalización diaria de 6.000 euros que la sociedad demandada debería entregar a PANIFICADORA SAN CARLOS SA por cada día de retraso hasta el total cumplimiento de su prestación. La parte actora reclama en las presentes actuaciones 582.000 euros, por cuanto, desde el día 23 de julio de 2008 hasta la fecha de la presentación de la demanda (28 de octubre), habían transcurrido 97 días -a razón de 6.000 euros/día- al no haberse acabado la obra totalmente, tal y como se había comprometido la demandada.

TERCERO. También se señaló en el escrito rector de las presentes actuaciones que, ante el evidente retraso en la ejecución de obra y alegando que para el buen funcionamiento de la instalación se debían realizar unas modificaciones en el proyecto inicial, SERTON ENGINY SL propuso un nuevo presupuesto que solo ampliaba el anterior en el punto relativo al suministro del pulmón de almacenamiento de bandejas por un importe de 55.280 más IVA. Con respecto a esa oferta, se presentaron por parte de la demandada SERTON tres facturas de fecha 5 de agosto de 2008 por un importe cada una de ellas de 66.050, 7.840 y 3.838 euros, más IVA. Este importe no fue abonado por la parte actora.

De todos esos hechos la parte demandante reclamó, a la sociedad SERTON ENGINY SL y a Jesus Miguel y a Marta , 582.000 euros, condena que se pretendió en forma solidaria, atendida la acción de responsabilidad ejercitada contra los dos administradores codemandados.

La sociedad demandada reconvino y reclamó 193.876,48 euros a la sociedad PANIFICADORA SAN CARLOS SA, según el siguiente detalle: 103.712 euros por el concepto de cantidad que restaba por pagar del total acordado, más el importe total de las tres facturas libradas en fecha 5 de agosto de 2008. Por último, señalar que la Sra. Marta falleció después de iniciado el presente procedimiento.

CUARTO. Ante el recurso que formula la parte demandada (y con el que pretende que se revoque su pronunciamiento de condena) debemos señalar que la sentencia apelada efectúa un completo y minucioso análisis de la prueba practicada, tanto de la documental obrante, de las pruebas de interrogatorio en juicio como de las testificales y del informe pericial obrante.

Respecto de la cantidad pretendida por PANIFICADORA SAN CARLOS SA se ha de señalar que puede fijarse como fecha de inicio de las obras a la que se comprometió SERTON ENGINY SL la de los meses de febrero y marzo de 2008. Ello se deduce de una correcta interpretación del acuerdo de 30 de marzo de 2007, que estableció un plazo para el cumplimiento de la prestación por la demandada de siete meses desde la formalización del pedido y que resulta acorde con la prueba obrante.

Tiene lógica el que la demandada exigiera el pago de un determinado importe antes de iniciar el cometido de su prestación. Así se estableció que se pagara por la parte actora el 17% del presupuesto inicial. Ésta no sólo pagó esa proporción sino incluso más (docs. 3 a 5 de la demanda). En realidad, la fijación del plazo no es un dato del todo relevante pues ambas partes, de común acuerdo, convinieron unas nuevas fechas de finalización atendidas las distintas circunstancias que fueron surgiendo fundamentalmente debidas al retraso de la apelante SERTON ENGINY SL (según reconoce el propio codemandado Sr. Jesus Miguel en su declaración) y que inexorablemente culminaron con el acuerdo libremente firmado y convenido por ambas partes litigantes, de 2 de julio de 2008, en el que se fijó como fecha de finalización de los trabajos encomendados a la demandada la fecha del 22 de julio de 2008.

A fecha 22 de julio de 2008 la instalación no estaba finalizada. La sentencia determina que fue el 19 de septiembre de 2008 cuando realmente se finalizó la obra, según es de ver de la prueba pericial y del hecho de que las partes y terceros subcontratados participasen en la elaboración de un video grabado, al efecto, ese día. De ahí que se estimara sólo en parte (al restar del importe fijado en la demanda el que corresponde a los 59 días que van desde el día 23 de julio hasta el día 18 de septiembre) la demanda deducida por PANIFICADORA SAN CARLOS SA.

La fecha de 19 de septiembre de 2008, en la que se finalizó la prestación a la que se había comprometido SERTON ENGINY SL, resulta de las diversas declaraciones testificales correctamente valoradas en la sentencia de primera instancia sin que se haya puesto de manifiesto ninguna incorrección en ello. La prueba pericial de Leovigildo (prueba, por cierto, propuesta por la propia parte demandada) va en el mismo sentido pues una cosa es que a finales de julio de 2008 pudieran efectuarse pruebas de la cadena de panificación y otra cosa es que ésta fuera ya totalmente productiva en esas fechas, lo que difícilmente puede sostenerse, visionando el aludido video y admitiendo que durante todo el mes de octubre de 2008 se llevaron a cabo diversas obras de ajuste en las instalaciones montadas por la sociedad demandada. Tampoco abona la idea, de que la instalación ya estaba plenamente operativa a finales del mes de julio, el hecho de que PANIFICADORA SAN CARLOS SA no hiciera ninguna reclamación al efecto pues dicha litigante no tenía ninguna necesidad después de haberse acordado la mentada cláusula penal. Esta cláusula penal, libremente pactada entre las sociedades litigantes, obedeció al incumplimiento de SERTON ENGINY SL, lo que ha resultado evidenciado en las actuaciones. Esta circunstancia es lo que realmente llevó a SERTON ENGINY SL a firmar libremente esa cláusula de penalización por demora, sin que se haya puesto de manifiesto ningún vicio de consentimiento que, curiosamente, no fundamentó la demandada apelante en su escrito de reconvención.

QUINTO. El recurso de la parte actora PANIFICADORA SAN CARLOS SA sólo se ciñe a combatir la desestimación de la acción de responsabilidad ejercitada contra los administradores demandados y a la desestimación de su petición de compensación judicial. La sentencia de primera instancia entendió que no concurría la responsabilidad de los administradores demandados. En primer lugar, no resulta de la lectura del escrito de demanda que la parte actora ejercitara realmente una acción de responsabilidad individual ex art. 135 TRLSA , dado que no alega ningún hecho concreto sobre el que fundamentar tal clase de responsabilidad. Sólo se señaló (f.10 de la demanda) que los Sres. Jesus Miguel y Marta incumplieron su deber legal de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y que han llevado a la empresa a una situación tal que los acreedores de la misma se ven imposibilitados de ver satisfechos sus créditos. Lo anterior resulta del todo insuficiente para apreciar la existencia de dicha responsabilidad, máxime si se tiene en cuenta que no se ha acreditado ni puesto de relieve ningún hecho que acredite la existencia de aquélla responsabilidad. Resulta claro que el hecho de instar el concurso de acreedores y de no depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil de dos anualidades, como veremos a continuación, por si solo no evidencian una conducta imputable por negligencia a los administradores y que ésta haya causado directamente el impago del crédito que se reclama.

SEXTO. La responsabilidad ex art. 105.5 de la LSRL se anudó a la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas cualificadas que tipifica el art. 104.1 e) de la citada norma legal. Los dos codemandados, Sres. Jesus Miguel y Marta , ocupan el cargo de administradores de SERTON ENGINY SL desde el día 30 de diciembre de 1997. En el Registro Mercantil no consta acuerdo alguno de disolución y tampoco constan depositadas las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios sociales de 2006 y 2007. El último ejercicio contable del que constan depositadas sus cuentas en dicho registro público es el del año 2005. Analizando las cuentas de los referidos ejercicios que obran en autos (documentos 15 y 16 del escrito de contestación) se observa que la sociedad no se hallaba con fondos propios negativos, ni inferiores a la mitad del capital social. A 31 de diciembre de 2007 se declaran unos fondos propios de 184.159,51 euros. Asimismo, en el año 2009 se presentó solicitud de concurso de acreedores que fue admitida a trámite el mes de julio por el Juzgado Mercantil 4 de Barcelona. Por todo ello, atendida la fecha de la deuda social reclamada en las presentes actuaciones, originada de julio a septiembre de 2008, y la falta de prueba de que ese momento acontecía la referida causa de disolución es por lo que no procede la estimación de dicha clase de responsabilidad al no darse los requisitos que establecen en el art. 105 LSRL .

SÉPTIMO. La actora reconvencional SERTON ENGINY SL formuló demanda en la que reclamaba a PANIFICADORA SAN CARLOS SA el abono de la última parte del presupuesto de 30 de marzo de 2007, por importe de 103.712 euros, así como tres facturas de 5 de agosto de 2008 por importe de 90.164,48 euros, IVA incluido, que derivan de las nuevas ofertas de 14 de febrero y de 10 de abril de 2008 para la instalación de un pulmón de almacenamiento y módulos de bandejas y la adquisición de carros de almacenaje y pasarelas.

La parte demandada en reconvención, PANIFICADORA SAN CARLOS SA, admite el impago de la última parte del presupuesto (esto es, el importe de 103.712 euros) así como, implícitamente, la pertinencia del importe de las dos últimas facturas de 5 de agosto 2008 por importe de 13.546,48 euros pues realmente no se acreditó que los materiales incluidos en dichas facturas no se hubieran suministrado, ni tampoco, constan las devoluciones de los mismos por la demandada recovencional. En cuanto a la diferencia sostenida por ambas partes litigantes (la demandada en reconvención señaló que el presupuesto fue de 55.280 euros y no de 66.050 euros que reclama la actora reconvencional) sobre la primera factura, de fecha 5 de agosto de 2008, del resultado de la prueba practicada, no se ha acreditado que sea procedente el aumento sobre el importe, inicialmente acordado entre las partes, para el pulmón de almacenamiento pretendido por la actora en reconvención por lo que debe respetarse a la cantidad de 55.280 euros, más el 16 % de IVA, importe éste que consta en el acuerdo alcanzado por ambas sociedades litigantes el día 14 de febrero de 2008 (documento 15 de la demanda).

En el escrito de demanda (f.5) se propuso que, al existir un acuerdo sobre algunos importes, la parte actora manifestaba su disponibilidad para hacer el pago si bien mediante el mecanismo de la compensación, argumento en el que insiste la actora en su recurso de apelación. La sentencia de primera instancia rechazó la compensación judicial al entender que, al tenor del art. 58 de la Ley Concursal , dado que los requisitos legalmente exigibles para la compensación no se produjeron antes de la declaración de concurso, no procedía. Sin embargo, en el caso de autos, ello no es así pues sí se daban los requisitos normativos de la compensación antes de la declaración de concurso dado que la sentencia sólo declara cual es el importe debido por cada uno de los litigantes, pero no que el crédito nazca con la sentencia. Aún así, debemos precisar que no se trata realmente de una compensación sino, más bien, de una liquidación de una misma relación contractual que unía a ambas partes. Y en dicha liquidación debe computarse el importe que corresponde a la demandada con el que corresponde a la parte actora; de ahí que la cantidad a la que debe ser condenada SERTON ENGINY SL sea la que resulta de restar al importe de 348.000 euros 181.383,28 euros, lo que reporta la suma de 166.616,72 euros. Ello lleva a la revocación en parte de la sentencia de primera instancia y a la condena a SERTON ENGINY SL a que abone a la parte actora la citada suma concurrente, por lo que se estima en parte el recurso de la actora PANIFICADORA SAN CARLOS SA.

OCTAVO. Las costas devengadas por el recurso formulado por SERTON ENGINY SL, que se desestima, se imponen a dicha parte. Respecto de las costas del recurso formulado por PANIFICADORA SAN CARLOS SA no formulamos condena alguna. Las costas de la primera instancia deben permanecer igual (arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Jesus Miguel y SERTON ENGINY SL y ESTIMAMOS en parte el formulado por PANIFICADORA SAN CARLOS SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número Tres de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia la cual REVOCAMOS en parte condenando a SERTON ENGINY SL a que abone a la parte actora la suma de 166.616,72 euros más los intereses desde la interpelación judicial. Las costas devengadas por el recurso de SERTON ENGINY SL y Jesus Miguel se imponen a dicha parte. No formulamos imposición respecto de las costas devengadas por el recurso deducido por PANIFICADORA SAN CARLOS SA. Las costas de la primera instancia permanecen igual.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.