Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 168/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 168/2010

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO Nº 254/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 20/2011

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 254/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de D. Fermín , representado por el Procuradora de los Tribunales D. CARLOS PONS DE GIRONELLA, contra Dª. Irene , representada por el Procurador de los Tribunales D. GONZALO LAGO TORELLÓ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de octubre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. CARITAT PASCUET SOLER, en nombre y representación de D. Fermín , contra Dña. Irene , representada por el Procurador D. JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo no haber lugar a reducir la cuantía de la pensión alimenticia acordada a favor de la hija de los litigantes llamada JUDIT en la sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 31 de octubre de 2006 .

Condenando a la parte demandante al pago de las cosas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Fermín el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que ha desestimado su petición de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 31 de octubre de 2006 y ha mantenido el importe de su aportación a los alimentos de la hija común, Judith, que en ese momento, por convenio entre las partes aprobado por la referida sentencia, se fijó en 200 euros al mes.

Solicita el actor en su recurso que se cuantifique su aportación a los alimentos de la menor en 50 euros mensuales.

La Sra. Irene y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la petición efectuada por el recurrente relativa a la extinción de su obligación de pago de la pensión alimenticia fijada en sentencia de separación que aprobó el convenio entre las partes, según esta Sala ha venido diciendo reiteradamente que, para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de separación o divorcio que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas, y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

De la prueba practicada se ha acreditado que el Sr. Fermín cuando se obligó voluntariamente al pago de la cifra de 200 euros mensuales como contribución a los alimentos de la hija común Judith, estaba en situación laboral de paro y cobraba un subsidio, tal como consta en su informe de vida laboral, y manifiesta en su interrogatorio en el acto de la Vista, que ascendía tal prestación a 950 euros al mes, mientras que en la actualidad, tras agotar el subsidio de desempleo está cobrando una ayuda de 420 euros al mes. Vive en el domicilio de su hermana, a quien dice que entrega 100 euros mensuales, y reconoció en su interrogatorio que desde la fecha de su último trabajo en 2005, ha ido haciendo algún trabajo eventual.

La Sra. Irene ha acreditado que percibe una pensión no contributiva de 336,33 euros al mes en 2009. Con ella convive tanto la hija Judith, cuyos alimentos son objeto de controversia, como el otro hijo común Sergio, que trabaja y aporta alguna cantidad para los gastos familiares. El hoy actor le cedió su mitad de la vivienda que fue familiar, en el convenio de aprobado por sentencia de fecha 31 de octubre de 2006 , por lo que la Sra. Irene debe asumir el pago de la hipoteca que grava tal vivienda, de 348 euros al mes.

La hija Judith, nacida el 21 de octubre de 1999, por tanto de 11 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un colegio público y tiene otros gastos de difícil cuantificación, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada en la sentencia recurrida, que ya de por sí implica una reducción de la aportación paterna a los alimentos de la hija común, pues se ha reducido el importe de las actualizaciones anuales que deben haberse devengado hasta la fecha de la sentencia de 1ª Instancia, pues debe establecerse una cifra atendiendo al binomio necesidades de la menor y las posibilidades económicas de los padres, ambos obligados de forma mancomunada a suministrarlos, y en el presente caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios de Judith, mínimo que esta Sala considera adecuado en la cifra fijada por la Juzgadora "a quo" a cargo del progenitor no custodio, a pesar de no haberse acreditado ingresos fijos por el trabajo, por ser su obligación alimenticia respecto de su hija su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con la menor conviva no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades de la niña.

Debe por tanto desestimarse el recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

TERCERO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Fermín contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.