Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 91/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO CIVIL NÚM. 91/2010

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contenciosas 414/2009.

LITIGANTES: Demandante // D. Federico .

Procurador D. Miguel Tena Riera. Letrado D. José Miguel Gallego Herreros.

Demandada // Dña. Andrea .

Procuradora Dña. Sonia Sánchez Bosquet. Letrado D. Julio Valles Sales.

SENTENCIA NÚM. 20/2011

Ilmos. Sres.:

Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. José Luis Antón Blanco.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

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En Castellón de la Plana, a ocho de febrero de dos mil once.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 261/2010 de fecha 29 de julio de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón , en los autos de modificación de medidas número 414/2009.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE , la demandada Dña. Andrea , representada por la Procuradora Dña. Sonia Sánchez Bosquet y asistida por el Letrado D. Julio Valles Sales y como APELADOS , el demandante D. Federico , representado por el Procurador D. Miguel Tena Riera y asistido por el Letrado D. José Miguel Gallego Herreros, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Tena Riera en nombre y representación de don Federico contra doña Andrea , debo modificar y modifico las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de los litigantes de 20 de febrero de 2007 , en los siguientes términos:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor Micaela , manteniéndose la custodia materna de la hija mayor Felicidad , siendo compartida la patria potestad sobre ambas hijas por los dos progenitores.

2.- El padre deberá llevar a la hija Micaela a tratamiento con un psicólogo, debiendo aportar al Juzgado semestralmente informe sobre el estado y evolución de la menor.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre la madre y la hija Micaela :

- fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes hasta las 18,00 horas del domingo, extendiéndose, en caso de puentes escolares, a los días festivos correlativos al fin de semana

- la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años impares y la segunda mitad en los años pares

- la hija será recogida por la madre o por cualquier familiar cercano de la misma al inicio de cada visita en el domicilio paterno, y será recogida por el padre o cualquier familiar cercano de éste en el domicilio materno al finalizar cada estancia.

4.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para la hija Felicidad , la suma de 200 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. La madre no abonará pensión de alimentos para la hija Micaela .

5.- Hasta el mes de junio de 2010, inclusive, el padre abonará las pensiones establecidas en el auto de 29 de septiembre de 2009.

6.- Los gastos extraordinarios que generen las hijas serán abonados por ambos progenitores a partes iguales.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Sonia Sánchez Bosquet, en nombre y representación de Dña. Andrea , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la impugnada en los sentidos expuestos, y acuerde adoptar las medidas solicitadas y práctica de la prueba con la subsidiaridad antedicha y con condena en costas a quien se opusiere.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se opuso al mismo el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la resolución recurrida

Por el Procurador D. Miguel Tena Riera, en nombre y representación de D. Federico se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando sea desestimado el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a la demandada.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 14 de septiembre de 2010, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, acordándose por auto de fecha 30 de noviembre de 2010 la desestimación de la práctica de la prueba propuesta, y señalándose para la deliberación y votación del mismo el día 3 de febrero de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Dña. Sonia Sánchez Bosquet, en nombre y representación de Dña. Andrea se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de Instancia alegando que la misma se basa en la inexistencia de abusos sexuales que denuncia la madre en la confirmación de la anterior sentencia por parte de la Audiencia Provincial, Sección 2ª de 9 de diciembre de 2008 , y en el sobreseimiento de las Diligencias Previas. Dice también que el informe Espill -enero de 2008-, es la única y extemporánea prueba en contra de la credibilidad de la denuncia interpuesta por la apelante por hechos que conoce desde 1998. Pero también hay otros informes de 20 de julio de 2007, 17 de febrero de 2007 y 10 de julio de 2006 que no están mencionados en la Sentencia. Añade que entre dichos informes existe una notoria diferencia, que es la metodología. El del Instituto Espill está realizado por una persona con apenas experiencia y se basa sólo en entrevistas personales, mientras que los otros informes, están realizados por personas con experiencia, y concluyen con la existencia de un problema de pulsión sexual y agresividad en el padre. Tampoco se menciona en la Sentencia la prueba de la testigo Dña. Violeta . También se alega al procedimiento de medidas previas número 604/2006 y medidas provisionales 943/2009 del Juzgado de Instancia, y las exploraciones de las menores, más un informe realizado por la autoridad actuante en dichas diligencias penales. Dice que sumando todo ello, más seis evidencias que contradicen el único informe contradictorio, bajo las condiciones técnicas que hacen imposible su revisión por otros y cinco años después de los primeros hechos denunciados.

Por la representación procesal de D. Federico se dice en su contestación al recurso que la contraparte vuelve a sacar el tema de los abusos por parte de su exmarido sobre las menores, interpretando las pruebas practicadas en los anteriores procedimientos a su antojo, no habiéndose practicado nada al respecto en la vista oral. Dice que como la madre no consiguió su objetivo, en el mes de mayo de 2007 presentó denuncia por abusos a su hija mayor Felicidad incoándose Diligencias Previas número 2104/2007 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Castellón, y otra denuncia por abusos a su hija menor. Por la Consellería se hizo un informe, archivándose las diligencias por auto de fecha 7 de febrero de 2008, que fue confirmado por la Sección Segunda por auto de 331/2008. Añade también que las circunstancias se han alterado sustancialmente, y la no negación de las modificaciones que constan recogidas en la sentencia que se han producido, debería ser por si sola, motivo más que suficiente para desestimar el recurso. Siendo que la relación entre Micaela y su padre no ha podido desarrollarse hasta el último año en condiciones de normalidad, debido especialmente a la actitud de la madre. La hija también manifiesta estar muy a gusto con el padre y no haber tenido ningún problema con él. Además las hijas se han visto expuestas a una inestabilidad personal y escolar por continuos cambios, y la niña ha empeorado considerablemente su rendimiento escolar, y Micaela además cuenta en Castellón con casa de toda la vida, amigas y familia con la que mantiene una excelente relación.

Por el Juzgado de Instancia se declararon como probados los siguientes hechos: "QUINTO.- En este procedimiento deben declararse como hechos probados los que se relatan a continuación: 1.- Don Federico y doña Andrea contrajeron matrimonio en Barcelona el día 6 de octubre de 1994. (Hecho declarado probado en la sentencia de divorcio. 2.- El citado matrimonio tuvo dos hijas: Felicidad (21-08-1994) y Micaela ( 27-01-1998) . (Hecho declarado probado en la sentencia de divorcio). 3.- Ante este Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón se siguieron autos de Medidas Previas nº 604/2006, en los que se dictó auto de fecha 27 de julio de 2006, acordando las siguientes medidas: "1.- Los cónyuges don Federico y doña Andrea podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal entre ellos. 2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. 3.- Se atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores, Felicidad y Micaela , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 4.- Se atribuye a la esposa y a las hijas el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Borriol (Castellón), URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 , pudiendo retirar el marido sus enseres de uso personal. 5.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el padre y las hijas menores: A.- Durante un primer periodo de dos meses a partir de este auto: - dos tardes a la semana, desde las 17,00 hasta las 20,00 horas (en defecto de acuerdo, las de los martes y jueves). - todos los fines de semana, alternando los sábados y los domingos (un fin de semana en sábado y otro en domingo) desde las 10,00 hasta las 20,00 horas. - las hijas serán recogidas y devueltas en el domicilio materno. B.- Transcurridos esos dos meses: - dos tardes a la semana, desde las 17,00 hasta las 20,00 horas (en defecto de acuerdo, las de los martes y jueves). - fines de semana alternos, desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo. - la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y la segunda mitad en los años impares. - las hijas serán recogidas y devueltas en el domicilio materno. 6.- El marido deberá abonar, en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares, la suma de 1.200 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que se actualizarán anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. 7.- Los gastos extraordinarios necesarios que generen las hijas serán abonados por ambos progenitores a partes iguales. 8.- Se atribuye a la esposa el uso del vehículo Renault Clio y al esposo el uso del Renault Megane.". (Hecho declarado probado en la sentencia de divorcio)

4.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón se tramitó procedimiento de Divorcio nº 1122/2006 , entre don Federico y doña Andrea , dictándose sentencia en fecha 20 de febrero de 2007 por la que se decretó el divorcio de los cónyuges y se aprobaron las siguientes medidas: "1.- Se atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores, Felicidad y Micaela , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.- Se atribuye a la esposa y a las hijas el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Borriol (Castellón), URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 , pudiendo retirar el marido sus enseres de uso personal. Los gastos derivados del uso y posesión del inmueble serán a cargo de la esposa mientras allí resida. 3.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el padre y las hijas menores: - dos tardes a la semana, desde las 17,00 hasta las 20,00 horas (en defecto de acuerdo, las de los martes y jueves). - fines de semana alternos, desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo; en caso de existir más días festivos inmediatos al viernes o al domingo, las estancias se extenderán a todos los días del puente. - la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y la segunda mitad en los años impares. - días festivos entre semana alternos, desde las 10,000 hasta las 20,00 horas. - las hijas serán recogidas y devueltas en el domicilio materno, bien por el padre bien por los abuelos paternos. 4.- El padre deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos para sus hijas, la suma de 400 euros mensuales para cada una de ellas (800 euros en total), que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que se actualizarán anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. 5.- Los gastos extraordinarios necesarios que generen las hijas serán abonados por ambos progenitores a partes iguales. 6.- El marido deberá abonar, en concepto de pensión compensatoria para la esposa, la suma de 300 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que se actualizarán anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. 7.- Se atribuye a la esposa el uso del vehículo Renault Clio y al esposo el uso del Renault Megane.". (Hecho acreditado mediante el testimonio de la sentencia aportado con la demanda)

5.- Con posterioridad a la sentencia de divorcio, la Sra. Andrea interpuso denuncia contra el Sr. Federico por presuntos abusos sexuales hacia las hijas, habiendo finalizado el procedimiento penal por auto de sobreseimiento. La hija Felicidad no tiene ninguna relación desde hace 2 años con su padre, al que responsabiliza de esos abusos, mientras que la hija pequeña Micaela mantiene una buena relación con el padre sin referir haber tenido problemas de esa índole con el progenitor. (Hecho probado mediante la documental aportada con la contestación, el interrogatorio de la demandada y la declaración de las dos hijas)

6.- La Sra. Andrea cambió su domicilio y el de las hijas desde Castellón hasta Torrente (Valencia) sin motivo objetivo acreditado, y posteriormente a Barcelona, ciudad de la que es oriunda y en la que ha pasado a residir junto con las hijas en casa de los abuelos maternos de las menores. Estos cambios originaron dificultades en el cumplimiento del régimen de visitas entre el padre y las hijas. (Hecho probado mediante la documental obrante en autos, el interrogatorio de las partes y la exploración de la menor Micaela )

7.- Las hijas empeorado considerablemente su rendimiento escolar desde que viven en Barcelona. (Hecho probado mediante el interrogatorio de la demandada y la declaración de las hijas)

8.- La hija mayor, Felicidad , muestra una firme oposición a relacionarse con su padre y con la familia extensa paterna. La pequeña, Micaela , mantiene buena relación con ambos progenitores y con su hermana, manifiesta preferencia por pasar a residir con su padre, y no estar a gusto en Barcelona, aunque quiere mantener la relación con su madre. (Hecho probado mediante la declaración de las hijas)

9.- Las hijas han pasado de estudiar en un colegio privado en Castellón, cuyo coste suponía unos 300 euros mensuales incluyendo enseñanza y comedor, más otros gastos como material, uniforme, APA, etc, a un colegio concertado en Barcelona cuyo coste es de 185 euros mensuales incluyendo el comedor y un donativo mensual, aparte de otros gastos como APA, material, gabinete psicopedagógico,... (Hecho probado mediante la documental aportada con la contestación a la demanda)

10.- El Sr. Federico , que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, tenía unos ingresos de 1.940 euros netos mensuales, percibe en la actualidad unos 1.380 euros netos al mes, y reside en la que fuera vivienda conyugal, propiedad de sus padres. (Hecho probado mediante la documental obrante en autos)

11.- No consta acreditado que la situación económica de la Sra. Andrea haya experimentado una alteración sustancial, ni a mejor ni a peor, desde la sentencia de divorcio. (No hay prueba al respecto)

12.- Ante este Juzgado se tramitó procedimiento de Modificación provisional de medidas nº 943/2009, en el que se dictó auto de fecha 29 de septiembre de 2009 acordando: "la modificación provisional de las medidas definitivas acordadas en el procedimiento de Divorcio nº 1122/2006, en los siguientes términos: 1.- Se reduce, con efecto desde el mes siguiente al de la fecha de esta resolución, el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Federico ha de abonar a sus hijas, a 250 euros para cada una de ellas (500 euros en total), pagaderas y actualizables en la forma prevista en la sentencia de divorcio de 20 de febrero de 2007 ." (Hecho probado mediante el testimonio del auto de 29-09-09 obrante en las actuaciones)."

Por el Juzgado de Instancia se sigue diciendo: "SEGUNDO.- La primera modificación interesada es la relativa a la guarda y custodia de la hija pequeña, Micaela , actualmente de 12 años de edad, que ambos progenitores reclaman para sí. Lamentando que la pequeña se haya convertido involuntariamente en el centro del inacabable conflicto que mantienen sus progenitores, hay que partir de los siguientes hechos acreditados en las actuaciones: 1.- Que la relación entre Micaela y su padre no ha podido desarrollarse, hasta el último año, en condiciones de normalidad, debido especialmente a la actitud de la madre que, con sus continuos cambios de domicilio, y su actitud errática e inestable, no ha favorecido en nada la relación paternofilial. Esta falta de contacto del padre con las hijas, que resulta en cierto modo explicable respecto de la mayor, Felicidad , por la rotunda negativa de ésta (que ya cuenta 15 años de edad) a ver a su padre, carece de justificación objetiva alguna respecto de Micaela , que siempre ha mostrado buena predisposición hacia su padre, con el que en el último año ya ha podido relacionarse sin problemas en el desarrollo del régimen de visitas (fines de semana alternos y mitad de las vacaciones, porque los contactos intersemanales han devenido imposibles dadas la distancia entre los respectivos domicilios). 2.- Que la madre mantiene como principal motivo de oposición, tanto a la custodia paterna como a un régimen de visitas que implique que la hija pueda estar a solas con el padre, los presuntos abusos sexuales que el padre estaría cometiendo sobre la hija. Esta alegación no es nueva, porque ya se tuvo en consideración cuando se dictaron las medidas del divorcio. Efectivamente, en la SAP Castellón, sección 2ª, de 9 de diciembre de 2008 , que resolvió el recurso de apelación contra la sentencia de este Juzgado de 20 de febrero de 2008 (procedimiento de Divorcio nº 1122/2006 ) ya abordó en su fundamento jurídico primero esta cuestión, y la rechazó de plano aludiendo a: 1) el sobreseimiento del procedimiento penal seguido contra el padre, por auto de 6 de marzo de 2008 confirmado por auto AP Castellón de 28 de julio de 2008 ); 2) el concienzudo informe psicológico del Instituto Espill que ponía de manifiesto la falta de realismo, nitidez, claridad y espontaneidad del testimonio de la hija mayor, y que no se habían encontrado indicadores que hicieran presuponer que la pequeña Micaela hubiera sido víctima de abusos sexuales. Sobre la base de estos hechos, la AP Castellón rechazó que las visitas entre el padre y las hijas debieran realizarse con algún tipo de supervisión (como ahora ha replanteado la madre demandada que, pese a que en su contestación a la demanda se limitó solicitar la desestimación de dicha demanda y el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, al ser interrogada pidió que las visitas fueran supervisadas. 3.- Que los aludidos peligros que la hija corre con su padre han quedado desvirtuados también por el hecho de que ahora, una vez que se ha conseguido que en el último año el régimen de visitas se esté cumpliendo con normalidad, la hija manifieste estar muy a gusto con el padre y no haber tenido problema alguno con él. Además, la edad de la niña (12 años, no se trata de una niña pequeña que no pueda explicar lo que le pasa) excluye que, si hubiera sido objeto de abusos sexuales, no lo pueda manifestar. 4.- Las hijas se han visto expuestas a una inestabilidad personal y escolar por los continuos cambios de domicilio y colegio que la madre ha provocado, y estos cambios (que, al menos el de Barcelona, tiene cierta explicación al ser el lugar de origen de la madre y donde ésta cuenta con su familia), aparte de perturbar el correcto desenvolvimiento de la relación del padre con las hijas, ha supuesto un evidente perjuicio para las niñas, al menos y especialmente para Micaela . La niña ha empeorado considerablemente su rendimiento escolar (así lo reconoció finalmente la madre pese a haber contestado con evasivas una y otra vez, hasta que este Juzgador le conminó a responder con claridad, así se evidencia con el boletín de notas aportado el día de la vista, y así lo manifestó la propia menor), no está a gusto en la vivienda (donde refiere haber tenido problemas con los abuelos maternos) y ha manifestado claramente su deseo de pasar a residir con el padre en Castellón. 5.- Aunque en principio el artículo 92 prevé que se evitará separar a los hermanos, esto no se trata de un principio de carácter absoluto, sino que puede ceder ante el principio superior y fundamental del "favor minoris". 6.- Que Micaela cuenta en Castellón con su casa de toda la vida, amigas y la familia paterna con la que mantiene una excelente relación.

En definitiva, la mala situación de la hija en Barcelona y la actitud mantenida hasta ahora por la madre dificultando la relación entre el padre y la menor aconsejan un cambio de custodia, esperando que de esta forma Micaela recupere la estabilidad perdida, enderece el rumbo de su educación y pueda relacionarse con ambos progenitores en condiciones de normalidad y sin los elementos patológicos que han interferido hasta ahora.

Ahora bien, atendidos los problemas existentes hasta ahora y la inestabilidad que ha sufrido la menor, se considera necesario, al amparo del artículo 158.4 del CC , y como medida de protección de la niña, imponer al progenitor custodio la obligación de llevar a Micaela a un psicólogo que la trate y que informe sobre su estado anímico su evolución, debiendo el padre presentar ante este Juzgado un informe semestral de dicho psicólogo.

Igualmente, y conforme a lo solicitado por la parte demandante, para evitar que la niña deba sufrir el cambio de domicilio, ciudad y colegio a estas alturas del curso escolar, lo que a buen seguro no le iba a causar ningún bien, esta medida de cambio de custodia comenzará a regir cuando finalice el presente curso escolar 2009/2010.

TERCERO.- En lo que concierne al régimen de visitas entre la madre y la hija Micaela , atendida la buena relación entre ambas y la distancia entre sus respectivos domicilios, procede fijar un régimen de fines de semana alternos y la mitad de los periodos de vacaciones escolares, con la salvedad de que, para repartir equitativamente entre los progenitores la carga de los desplazamientos entre Barcelona y Castellón, la madre será la que recoja a la hija en el domicilio paterno al inicio de cada visita, y el padre quien la recoja en el domicilio materno cuando acabe la estancia.

Con respecto al régimen de visitas entre el padre y la hija mayor, Felicidad , vista la edad de ésta (cumplirá 16 años en agosto) y su tajante oposición a relacionarse con el padre, no procede establecer ningún régimen de visitas, ni tampoco obligarla a someterse a un tratamiento psicológico que, amén de presumirse largo por el firme rechazo de la menor, que se prolonga ya desde hace más de dos años, no tiene mucho sentido en una niña que dentro de unos meses podría incluso emanciparse y que difícilmente va a poder cambiar de actitud antes de la mayoría de edad. Así, se intentará que Felicidad viva en un ambiente de relativa tranquilidad y estabilidad sin tener que pasar por mayores experiencias judiciales o médicas que hasta ahora no le han beneficiado en nada.

CUARTO.- Pasando ya a las medidas de contenido patrimonial, la primera que hay que analizar es la relativa a la pensión de alimentos de las hijas menores. En la demanda se propuso que, en caso de que cada hija quedara bajo la custodia de un progenitor, como así se ha acordado finalmente, cada uno se hiciera cargo de los gastos de la hija que quedara en su compañía. Esta petición no puede atenderse desde el momento en que, aun presumiendo que las necesidades respectivas de las hijas sean similares (no consta lo contrario), la situación económica del padre y de la madre son muy dispares. Ya en la sentencia de divorcio se reconoció que la situación de la madre, que carecía de experiencia y cualificación laboral, era sensiblemente inferior a la del padre (ingeniero de profesión, con trabajo fijo y unos ingresos que entonces rondaban los 2.000 euros netos según se dijo en la sentencia), por lo que dejar que cada padre se limite a asumir los gastos de la hija que tenga viviendo consigo produciría un perjuicio para la hija mayor, ya que su madre no dispone de los medios económicos suficientes como para darle lo que la hija necesita y, aun menos, lo que el padre puede proporcionar a la hija pequeña. Por ello, y atendiendo también a los ingresos del padre, que se han visto reducidos hasta los 1.391 euros netos mensuales incluyendo la prorrata de las pagas extraordinarias, y que dispone de una vivienda gratuita propiedad de sus padres y del apoyo económico de su familia, resulta procedente no fijar ninguna pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de Micaela , mientras que el padre abonará a la madre, como pensión de alimentos para Felicidad , 200 euros mensuales. Los gastos extraordinarios de las menores se abonarán a partes iguales por ambos progenitores. Hasta que se haga efectivo el cambio de custodia, en el mes de julio de 2010, seguirán abonándose las pensiones establecidas en el auto de 29 de septiembre de 2009".

Y a la vista de lo resuelto por el Juzgado de Instancia procede ratificar dicha resolución en todo su contenido y extensión, sin que el recurso de apelación presentado aporte nuevos datos a tener en cuenta y que lleven a una modificación de lo dicho por el Juzgador de Instancia. Por la parte apelante se vuelve a incidir en el tema de los abusos sexuales, cuando dicha cuestión ya fue abordada con anterioridad en diversas resoluciones judiciales. El Juzgado declara como probados una serie de extremos que ayudan a comprender cual es el devenir judicial de las partes. En primer lugar, en fecha 20 de febrero de 2007 se dictó Sentencia en el procedimiento de divorcio contencioso número 1122/2006 en el que se decretó el divorcio de los cónyuges y se aprobaron las siguientes medidas: "1.- Se atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores, Felicidad y Micaela , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.- Se atribuye a la esposa y a las hijas el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Borriol (Castellón), URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 , pudiendo retirar el marido sus enseres de uso personal. Los gastos derivados del uso y posesión del inmueble serán a cargo de la esposa mientras allí resida. 3.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el padre y las hijas menores: - dos tardes a la semana, desde las 17,00 hasta las 20,00 horas (en defecto de acuerdo, las de los martes y jueves). - fines de semana alternos, desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo; en caso de existir más días festivos inmediatos al viernes o al domingo, las estancias se extenderán a todos los días del puente. - la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y la segunda mitad en los años impares. - días festivos entre semana alternos, desde las 10,000 hasta las 20,00 horas. - las hijas serán recogidas y devueltas en el domicilio materno, bien por el padre bien por los abuelos paternos. 4.- El padre deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos para sus hijas, la suma de 400 euros mensuales para cada una de ellas (800 euros en total), que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que se actualizarán anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. 5.- Los gastos extraordinarios necesarios que generen las hijas serán abonados por ambos progenitores a partes iguales. 6.- El marido deberá abonar, en concepto de pensión compensatoria para la esposa, la suma de 300 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, y que se actualizarán anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. 7.- Se atribuye a la esposa el uso del vehículo Renault Clio y al esposo el uso del Renault Megane."

Por Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008 de esta misma Sección Segunda se acordó en el rollo de apelación número 127/2007 lo siguiente: "Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Tena Riera, en nombre y representación de d. Federico , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora sra. Pascual Vallés, en nombre y representación de dª Andrea , contra la sentencia de 20 de febrero de 2007 del juzgado de primera instancia número 7 de Castellón , debemos modificar y modificamos únicamente el pronunciamiento atinente del régimen de visitas, en lo relativo al inicio de las visitas en fines de semana alternos, que se producirá a las 18.00 horas del viernes; manteniéndose todos los demás pronunciamientos. En materia de costas, tan sólo procede declarar expresamente la imposición a la sra. Andrea de las costas procesales derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto".

En la anterior resolución ya se resolvió sobre le tema de los abusos sexuales denunciados de la siguiente forma: "Por su parte, en el recurso de la sra. Andrea se interesa "que el régimen de visitas que se acuerde (tan amplio como sea posible) sea siempre supervisado por la presencia de un mediador". No queda claro si se opone a la ampliación solicitada de contrario; ya que, aunque en su escrito de oposición al recurso interpuesto por el sr. Federico solicitó la desestimación del recurso, es lo cierto que se limitó a insistir en que las visitas (que se admite que sean tan amplias como sea posible) sean siempre supervisadas por un mediador. Se argumenta que, ante la posibilidad de que los abusos sexuales en su día denunciados hubieran tenido lugar, no se deben correr riesgos con las menores.

Este último planteamiento no resulta admisible después del informe psicológico realizado por la psicóloga del servicio de atención psicológica a menores víctimas de abusos sexuales, de la Consellería de bienestar social de la Comunidad valenciana, concertado con el instituto Espill, y después de que la causa penal fuera sobreseída por auto de 6 de marzo de 2008 (confirmado por auto de 28 de julio de 2008 de este mismo Tribunal ).

El concienzudo informe psicológico (obrante a los folios 312 a 330) presenta conclusiones poco menos que concluyentes: en relación con la menor Felicidad , supuesta víctima de los presuntos abusos sexuales, se afirma que "no se aprecia realismo, nitidez ni claridad" en su testimonio, el cual se reputa "carente de espontaneidad".

Y aunque se indica que esto último puede venir dado por las numerosas ocasiones en que la menor ha tenido que contar los los hechos, no se duda en afirmar que "el testimonio de la menor no es creíble"; así como "se observa que el sentimiento negativo que tiene hacia su padre, y la familia de este es desproporcionado e irracional. Esta actitud parece compatible con lo que se conoce como síndrome de alineación parental."

Con respecto a la menor Micaela (respecto de la que, recordemos, la madre también apuntó que había sido víctima de abusos sexuales, en la denuncia presentada el 6 de junio de 2007; habiéndose pronunciado la menor de forma contradictoria al respecto en las exploraciones practicadas los días 31 de mayo de 2007 y 7 de junio de 2007), el informe afirma "no se han encontrado indicadores que hagan presuponer que la menor haya sido víctima de abusos sexuales".

En atención a cuanto antecede, no existe fundamento mínimamente suficiente que justifique la supervisión del régimen de visitas solicitada por la sra. Andrea . Asimismo, tampoco existen motivos que justifiquen la restricción acordada con respecto a lo que es el normal régimen de inicio de las visitas en fines de semana alternos; accediéndose, en consecuencia, a lo solicitado por el sr. Federico .el anterior procedimiento ya es tratado el".

De igual forma, el Juzgado de Instrucción número cuatro de Castellón tramitó diligencias previas número 2104/2007 como consecuencia de la denuncia formulada por la Sra. Andrea contra el Sr. Federico por presuntos abusos sexuales hacia las hijas, habiendo finalizado el procedimiento penal por auto de sobreseimiento 7 de febrero de 2008. Dicha resolución fue recurrida en apelación habiéndose tramitado de igual forma rollo de apelación penal número 193/2008 por esta misma Sección, y en fecha 28 de julio de 2008 se dictó auto en el que se acordaba: "Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Andrea contra el Auto de 6 de marzo de 2.008 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón dado en el D. Previas Núm. 2104/2007 con imposición de costas de la alzada a la apelante". En dicha resolución se dice: "Vistos los argumentos del recurso, es claro que se obvia y se hace abstracción de las buenas consideraciones del auto que ordena el sobreseimiento, en el que se alude al informe del Servicio de Atención Psicológica a Menores Victimas de Delitos Sexuales y a otros pruebas fallidas que, en el decir de la denunciante y de la supuesta víctima, implicaría el descubrimiento de las inclinaciones sexuales del Sr. Federico , como es el uso de material pornográfico vía internet que en verdad ha resultado inexistente.

Podría ser de inicial interés la investigación de aquel supuesto antecedente que hacia el año 1.998 motivó que el Sr. Federico tuviera atención psicológica con la doctora Sra. Violeta , sin que fuere óbice esa intimidad que desacertadamente enarbola el apelado de forma un tanto extraña, pues ciertamente todo la presente causa afecta a la intimidad, muy severamente, pero no sólo a la del imputado sino a la toda la familia, más incluye además la indemnidad sexual de su hija que permitiría sin el menor problema alzar ese tipo de barrera de protección cuando se trata de la averiguación de un aparente hecho criminal tan grave.

Ocurre sin embargo que tratándose de un hecho de 1.998, no cabe entender que fuera de alguna significación que permitiere entender que suponía algún hecho grave que tuvo a bien la Sra. Andrea pasar por alto y no reaccionar -denunciándolo- en favor de su hija al modo tan decido como ahora lo hace.

Más con todo, no es de recibo que en el recurso se omita la menor referencia crítica a un informe técnico y muy especializado sobre la credibilidad de la menor Felicidad , cuyas conclusión es poco menos que demoledora al señalar que el testimonio no es creíble; y respecto de la menor Micaela que no existen indicios de haya podido ser víctima de abusos sexuales.

Desde las dudas que tales informes introducen en un caso de evidente conflicto con causación del consiguiente deterioro personal evidente en las relaciones intrafamiliares, que han afectado hasta los abuelos a los que de algún modo se les implica en la tolerancia de los abusos, entendemos que el criterio de la instructora es acertado ya sin necesidad de practicar otras diligencias que, en verdad, poco incidirían en las fundadas dudas que los informes del Servicio de Atención Psicológica a menores victimas de delitos sexuales originaría.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado, confirmando el archivo de la causa, pues el Tribunal Supremo en Stcias de 19 de mayo de 2004 y 1 de marzo de 2.005, recuerda que el derecho fundamental no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS, 3.10.97 EDJ 1997/6352 , 6.3.97 EDJ 1997/2127)"

Como se puede comprobar por las anteriores resoluciones, todo el tema de los abusos sexuales ha sido ya resuelto con anterioridad, sin que se haya aportado datos o hechos distintos que no hubieran sido resueltos y valorados ya, por lo que basándose el recurso en tales hechos, procede ratificar la sentencia recurrida por considerar la misma ajustada a derecho y correcta. La relación del padre con la hija Felicidad ha sido resuelta por el Juzgado de Familia en el sentido de no establecer ningún tipo de régimen de visitas con respecto al padre, y por lo tanto, toda la problemática se centra respecto a la hija menor Micaela , y el cambio de guardia y custodia. Por la demandada se dijo en la vista, que Federico está mal y que sigue abusando de su hija Micaela . Dice que también que Violeta , la psicóloga, dice claramente que el padre había abusado de su hija, y que lo que le hizo a Felicidad se va a repetir con Micaela . Sin embargo de la propia exploración de Micaela no se desprende, ni de forma indiciaria, nada de lo anterior. Según se desprende de la exploración realizada por el Juzgado de Instancia, dice que ahora ve a su padre, que lo ve a gusto, y no tiene ningún tipo de problema. Dice también que tiene buena relación con los abuelos paternos, y que lo único que le gusta de Barcelona es el Colegio. Dice que tiene buena relación con su madre y con Felicidad , pero no se siente como en casa, y está mejor cuando viene a Castellón. Dice también que ha tenido problemas con el cambio de Colegio, y ahora ha bajado un montón, y no se le dan bien las clases al estar en catalán y se le hacen más difíciles. No le gusta estar a solas con su "yayo". Añade que no ha tenido ningún tipo de problema con su padre, que le haya contado a su madre. Se ratifica a preguntas del Fiscal que quiere venirse a Castellón, y que iba más a gusto al Colegio de Castellón.

Del visionado de la exploración anterior no se deduce la existencia de algún tipo de peligro manifestado por la madre. Por el Ministerio Fiscal se está conforme con la atribución de la guarda y custodia de la menor Micaela al padre, con un régimen de visitas a favor del padre. En consecuencia, el cambio de la guardia y custodia a favor del padre se estima correcto, y además de ello se ha acordado por el Juzgado de Instancia una vigilancia en el resultado de ese cambio, debiendo informar semestralmente al Juzgado mediante la presentación de un informe psicológico sobre el estado y la evolución de la menor, lo que implicará una evaluación continuada de la hija, con la posible apreciación, en su caso, de cualquier tipo de incidencia que se produzca.

La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , en relación con la Normativa Internacional (Declaración de los Derechos de el Niño, Asamblea General de Las Naciones Unidas de 1959), pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos administrativos y judiciales relativos a la custodia de los mismos. El art. 94 del C.C y la cita Ley de Protección Jurídica del Menor, entre otras normas, regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial" Además constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente, y adecuado para mantener o restablecer la comunicación, que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió. Por todo ello, procede ratificar el auto recurrido, con el régimen de visitas establecido a favor de la madre y con el contenido económico respecto a las pensiones por alimentos en la forma que viene establecida.

SEGUNDO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Sonia Sánchez Bosquet, en nombre y representación de Dña. Andrea contra la Sentencia número 261/2010 de fecha 29 de julio de 2009 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón , en los autos de modificación de medidas número 414/2009 , y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todo su contenido y extensión, y con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.