Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 586/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 586/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 605/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Blanes

SENTENCIA Nº 20/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticuatro de enero de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 586/2010, en el que ha sido parte apelante la entidad PROMOCIONS MAS PALAU 2000, S.L., representada esta por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D. JAUME PUIG AGUT; y como parte apelada D. Cecilio , representada por la Procuradora Dña. GREGÒRIA TUÉBOLS MARTÍNEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Blanes, en los autos nº 605/2008, seguidos a instancias de D. Cecilio , representado por la Procuradora Dña. FRANCINA PASCUAL SALA y bajo la dirección de la Letrada Dña. SONIA LEIVA GONZÁLEZ, contra la entidad PROMOCIONS MAS PALAU 2000, S.L., representada por la Procuradora Dña. MA. DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA, bajo la dirección del Letrado D. JAUME PUIG AGUT, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Cecilio , a través de su representación procesal, contra Promociones Mas Palau 2000, S.L. y, en consecuencia,

1) Declaro que la vivienda sita en el término municipal de Blanes, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM001 presenta el vicio de construcción de carácter ruinógeno señalado en el escrito de demanda de cuya reparación es responsable en cuanto promotor la demandada sin perjuicio de su derecho de repetición contra quien corresponda;

2) condeno por ello a Promociones Mas Palau 2000, S.L. a indemnizar a D. Cecilio en 8.939,05 euros correspondiente al valor de las obras de reparación necesarias para subsanarlo;

3) cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 14/6/10 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda formulada por D. Cecilio , contra la entidad PROMOCIONES MAS PALOU 2000 S.L. y condena a la misma a que indemnice al actor en la cuantía de 8.939,05 euros correspondiente al valor de las obras de reparación de la vivienda, se alza la entidad condenada al pago reiterando en esta alzada una falta de legitimación pasiva de la misma y una errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La parte recurrente, reitera en esta alzada la falta de legitimación pasiva de la misma, invocando que la parte actora dirigió la demanda contra la misma partiendo del error de estimar que la misma además era la constructora, lo cual quedo acreditado que no fue así.

Si bien inicialmente la demanda parece partir de estimar que la entidad recurrente además de ser la promotora era también la constructora, dicho error quedo ya subsanado en la audiencia previa, como ya recoge la Juez "a quo", de tal forma que los argumentos en base a tal error carecen de todo fundamento. Y en cuanto a que si este error inicial hace que al dirigir la demanda contra la promotora impida estimar su responsabilidad por ser los defectos invocados atribuibles a la constructora y al Arquitecto Técnico por defectos de ejecución.

La parte actora ejercita en su demanda la acción del Art. 1.591 , y es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994 ; y las que en ella se citan) la que, en una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo, sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al promotor, manteniéndose en la actualidad esa inclusión entre los agentes que intervienen en el proceso constructivo, ya que se encuentra expresamente regulada en los artículos 9 y 17.4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega, o cesión a terceros, bajo cualquier título, extendiéndose la responsabilidad a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores, incluso aunque actúen bajo la forma de gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras figuras análogas En cualquier caso, según la doctrina expuesta, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994 .

Cabe añadir que sobre la figura del promotor, ha sido definida legalmente por primera vez en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación - inaplicable a este caso por razones temporales-, y que, pese a no estar aludido expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil , la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal ( STS. de 15 de marzo de 2.001 ), asimilándoles la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores ( STS. de 20 de diciembre de 1.993 , 11 de Junio , 29 de marzo y 2 de diciembre de 1.994 , 21 de marzo y 3 de junio de 1.996 y 30 de diciembre de 1.998 , entre otras, y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS. de 28 de mayo de 2.001 , que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de febrero de 2.000 , que "el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas -en este caso el garaje- las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables ( sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas). La STS. de 24 de mayo de 2.007 , estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice: "Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 , no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 , pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional.

La legitimación pasiva de la entidad promotora, está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora- constructora ( SSTS 21 de febrero de 2000 ; 3 de octubre de 2001 , entre otras). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado, valorando la prueba documental obrante en las actuaciones y el resultado de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, permiten concluir, de acuerdo a lo expresado en la sentencia de instancia, que la recurrente tuvo una actuación que la sitúa en el ámbito de la promoción, con la extensión de responsabilidad al amparo del artículo 1591 que ello supone. Y no siendo objeto de la apelación que la patología de la que adolece la vivienda entra dentro del concepto de ruina funcional, que determina la aplicabilidad del Art. 1.591 del CC y en consecuencia la responsabilidad de la promotora, procede desestimar el primer motivo invocado.

TERCERO.- Respecto a la segunda alegación relativa a la errónea valoración de la prueba respecto a que no ha quedado acreditado que deba sustituirse todo el pavimento de la vivienda por no quedar acreditado que este todo afectado.

Puesto que en el recurso se alega como motivo la errónea valoración de la prueba ha de recordarse la doctrina establecida al efecto. y que como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....". Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una....". Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.

Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

Y respecto de la valoración de la prueba pericial como pone de manifiesto la STS. de 16 de noviembre de 1.999 , es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, criterio que tiene soporte legal en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también establece como elemento de valoración de esta prueba, las referidas reglas de la sana crítica, significando la STS. de 28 de octubre de 2.005 , que al no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión, se convierte en una prueba libre y no tasada ( SSTS de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 ); razonamiento que ha de hacerse extensible, por los motivos expuestos a la prueba documental privada.

Aplicando la anterior jurisprudencia al caso de autos, de la prueba pericial practicada, no ofreció dudas a la Juez " aquo" y tampoco las ofrece a esta Sala que el defecto de que adolece el pavimento de la vivienda afecta a la totalidad de la vivienda, y ello, porque así se desprende de la pericial. El hecho de que la vista de la vivienda data del 04-06-2008, no es óbice para no estimar acreditado tal hecho y ello, porque solo cabe examinar la pericial practicada para concluir que el defecto constructivo, que no es otro que una mala ejecución derivada de una mala práctica de construcción, donde se utilizan materiales no apropiados o estos se aplican incorrectamente, como consta en el informe pericial. Y el hecho de que al momento de efectuar la inspección de la vivienda fuera la zona del comedor la más afectada, no excluye el que sea todo el pavimento el afectado. Y ello porque el mismo perito, ya hace constar en su informe el motivo por el cual dicha zona es la más afectada por ser la más transitada. Y en todo caso si la parte recurrente discrepaba de tal conclusión, bien pudo desvirtuarla mediante la aportación de pruebas y es lo cierto que ninguna prueba ni pericial ni otra ha aportado, ni ha solicitado la designa de perito judicial para acreditar que la patología no afectaba a toda a la vivienda, en consecuencia debemos de acudir a la norma que rige la carga de la prueba y estimar plenamente acreditados los hechos objeto de la demanda.

La sentencia de Instancia se basa en el informe pericial aportado por la parte actora, el cual, como hemos referido, no ha sido desvirtuado con prueba alguna, con lo cual a tendiendo a que es el único informe pericial, y que la sentencia de Instancia lo ha puesto en relación con el resto de pruebas practicadas, haciendo una correcta valoración del mismo, esta Sala debe concluir que a falta de otras pruebas de contrario que desvirtúen las de la actora, se estima procedente la valoración probatoria efectuada en la sentencia de Instancia y en consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

Por último en cuanto al exceso de la indemnización en relación al IVA aplicado, tal motivo de oposición no fue invocado en Primera Instancia, con lo cual y en virtud del principio " pendente apellatione nihil innovetur, hoy recogido en el Art. 546.1 de la L.E.C ., que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de Primera Instancia al señalar que, en virtud del mismo, " podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y derecho las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otro u otra favorable al recurrente".

Al margen de ello cabe señalar que contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, las obras que se indemnización no son obras de rehabilitación, sino que le son de reparación de unas obras nuevas mal ejecutadas, y ello sin perjuicio de las declaraciones tributarias al respecto, en relación a las cuales no cabe hacer pronunciamiento alguno en el orden civil al tratarse de cuestiones estrictamente tributarias, más allá del pago del correspondiente aplicado en la sentencia de Instancia.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso las costas se impondrán a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad PROMOCIONS MAS PALOU 200 S.L., contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Blanes en los autos de procedimiento ordinario 605/2009, de los que el presente rollo dimana, y CONFIRMAMOS el Fallo de la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.