Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 774/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1251 DE 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 774 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 20/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas:

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de enero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas nº 1251 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Málaga seguidos a instancias de Doña Belinda representada en el recurso por el Procurador Don Lloyd Silbermann Montañez y defendida por el Letrado Don Javier Davila Cansino, contra Don Gabriel representado en el recurso por la Procuradora Doña Laura Fernández Fornés y defendido por el Letrado Don Pedro Menjibar Aranda pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Málaga dictó sentencia de fecha diecinueve de abril de dos mil diez en el juicio de Modificación de Medidas nº 1251 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimando, en parte, la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Belinda contra D. Gabriel , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de declarar que los gastos extraordinarios de la menor serán al 50% entre los progenitores.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad." (sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de enero 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que desestime la demanda, alegando que no existe alteración sustancial de las circunstancias que puedan producir la modificación de las medidas, que las partes acordaron de común y que no contemplaban la inclusión del pago al 50% de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Examinado el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, la Sala no puede por menos que compartir la argumentación que en el mismo desarrolla la Juzgadora de la primera instancia. Dice la sentencia: Los gastos extraordinarios derivan de la aplicación de los artículos 39 CC como el artículo.93 CC , el artículo.142 CC , el artículo.143 CC y el artículo.154 CC . En especial, resulta de este último precepto, siendo una consecuencia del ejercicio de la patria potestad, pues este precepto impone a los progenitores la obligación de alimentar, educar y procurar una formación integral a sus hijos, siendo obligado para los progenitores la necesidad de atender aquellos gastos de los hijos menores, absolutamente necesarios, y que no están comprendidos dentro del concepto de alimentos, conforme a lo que el art 142 del CC establece, como gatos ordinarios y habituales. Son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. Por tanto, como gastos extraordinarios deben concebirse todos aquellos, no comprendidos dentro del concepto de "alimentos", conforme al art 142 del CC , que sean necesarios e imprescindibles, y aquellos otros en los que puedan existir acuerdo entre los progenitores, y que eran imprevisibles cuando se determina la cantidad que integra la pensión alimenticia. Entre ellos, se comprenden, entre otros, que por su naturaleza no cabe enumerar a título enunciativo, los gatos médicos necesarios para el menor, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico, como pueden ser los odontológicos, que plantea la demandante, si acredita su necesidad, y son puestos en conocimiento del otro progenitor. Por su naturaleza, y en la medida que derivan de la patria potestad, no precisan que sean impuestos legalmente, precisamente porque por su anómala naturaleza "habrán de resolverse en cada caso concreto y en atención a las extraordinarias necesidades que la obligación impuesta está llamada a subvenir"; debiendo entenderse si nada se dice que cada progenitor debe hacer frente a su abono al 50%, a salvo que se haya establecido, de forma expresa, en las medidas a aplicar entre los progenitores, un porcentaje distinto para uno u otro, o incluso su asunción íntegra por uno sólo de ellos. (En estos casos es cuando es preciso pronunciamiento específico y expreso, bien en el convenio regulador, bien en las medidas adoptadas judicialmente. En consecuencia, no es preciso iniciar un procedimiento de modificación de medidas para incluir el pronunciamiento de que ambos progenitores deben proceder sumir tales gastos al 50%, pudiendo iniciar la correspondiente demanda ejecutiva de forma directa. Y será en la misma donde la parte actora pueda reclamar los gastos odontológicos, una vez verifique el pago, y debiendo acreditar los requisitos y presupuestos del gasto extraordinario. Llegados a este punto que compartimos plenamente, parece un contrasentido el modo en el que se concluye el razonamiento por la sentencia apelada, pues efectivamente no es necesario iniciar un nuevo procedimiento para que pueda solicitar los gastos extraordinarios en la vía ejecutiva de la sentencia que aprobó los alimentos, y por ello no es justificable que se haga un pronunciamiento al respecto en esta vía declarativa de modificación de medidas, pues ni implica una modificación ni se dan las circunstancias que la doctrina exige para que esta pretensión pueda prosperar, con el poco jurídico argumento de "evitar controversias y clarificar la cuestión entre los progenitores".

TERCERO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del recurso a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Laura Fernández Fornes, en nombre y representación de Don Gabriel , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día diecinueve de abril de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1251 de 2009 , y declaramos no haber lugar a la modificación de las medidas aprobadas en la sentencia de dicho juzgado de 8 de marzo de 2006 sin que ello implique la improcedencia de la pretensión ejercitada que tendrá cabida en vía de apremio de la sentencia que las aprobó, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.