Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 12/2011 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00020/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección Civil 001

Rec. 12/11. ORDINARIO 551/09. Palencia 2.

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

La siguiente:

SENTENCIA Nº 20/11

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo.Sr.Presidente:

Don Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmos.Sres.Magistrados:

Don Miguel Donis Carracedo

Don Carlos Miguélez del Río

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En la ciudad de Palencia, a treinta y uno de Enero de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000551/2009, sobre reclamación de cantidad, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2011, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 05/10/2010 , en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO, asistido por el Letrado D. JOSE OREJUDO AGUDIEZ, y como partes apeladas, Berta , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE, asistida por el Letrado D. ANTONIO VILLARRUBIA GONZALEZ y Nicanor , representado por la Procuradora de los tribunales ANA MARIA PEREZ PUEBLA , asistido por el Letrado D. ALBERTO ARZUA MOURONTE , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. Miguel Donis Carracedo.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice : " Que desestimando la demanda deducida por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A contra D. Nicanor Y Dª Berta debo absolver como absuelvo a D. Nicanor y Dª Berta de las pretensiones deducidas contra los mismos; todo ello con expresa imposición de costas a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de 5-10-2.010 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de esta ciudad, por la que se desestimó la demanda en reclamación de cantidad en base a enriquecimiento injusto interpuesta por el BANCO BIBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (en adelante, BBVA) frente a Nicanor y Berta , se alza aquella representación interesando la revocación de mencionada resolución, en base a los argumentos contenidos en su recurso.

Por su parte, las representaciones de referidos demandados-apelados, en sus correspondientes escritos, interesaron la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- De un nuevo examen de las actuaciones (art. 456,1 LEC ), hemos de llegar a solución DIFERENTE a la sustentada por el Juzgador de Instancia.

En efecto y a modo de sinopsis, ambas partes hoy en conflicto suscribieron el 13-3-2.003 un contrato de apertura de cuenta a la vista, solidariamente por parte de los apelados, con nº NUM000 . A través de escritura de 7-8-2.003 (folios 14 y ss) las mismas partes formalizaron un contrato de préstamo hipotecario por importe de 43.200 € a pagar en 360 mensualidades, al objeto que los apelados entonces pareja adquirieran, como así hicieron a través de escritura del mismo día (folios 100 y ss) y con sus entonces propietarios, una casa con almacenes, patio y solar anejo, en el casco urbano de la localidad de San Cebrián de Campos y a su calle DIRECCION000 NUM001 .

Rota la relación afectiva que unía a los apelados, a través de escritura de 13-12-2.006 (folios 119 y ss) y con número 867 de su protocolo acordaron disolver el condominio que aún les ligaba sobre referidos inmuebles, adjudicándoseles el apelado Nicanor por un importe idéntico (38.100 €) al del saldo pendiente entonces del préstamo referido, acordando ambos literalmente en ella (Adjudicación Primera, párrafo segundo, a su folio 7) "... quedando en consecuencia como único deudor, al liberar por la presente asunción, a Doña Berta , de cualquier responsabilidad frente al acreedor... " . Inmediatamente después y con referidos precedentes, a través de escritura de 13-12-2.006 (folios 133 y ss) con número de su protocolo 868 (correlativo al anterior), Nicanor procedió a cancelar con el BBVA el préstamo hipotecario que les ligaba con la entrega de un cheque de CAJA ESPAÑA (financiera con la que aquel suscribió un nuevo préstamo hipotecario sobre los mismos inmuebles), por importe de 38.455,54 € (folios 44-45) y que muy erróneamente el BBVA ingresó en referida cuenta abierta por los apelados, consecuentemente sin ser aplicado materialmente a la cancelación de aquel préstamo hipotecario.

De dicha suma ingresada erróneamente en la cuenta de los apelados, así como de los diferentes ingresos realizados por él durante 2.007 y 2.008 (por importe de más de 33.000 €, folios 58 y ss), dispuso exclusivamente este y sirviendo su conjunto no sólo para satisfacer según él 6.930 € de capital e intereses, o 6.116,49 € de capital, intereses y reclamación de deuda vencida según escrito del BBVA de 1-9-2.010 (folio 257), de un préstamo que debería estar cancelado, así como para cubrir sus necesidades diarias y también para satisfacer parcialmente otro préstamo personal efectuado el 26-11-2.004, por importe de 17.000 € (folios 157 ó 205), que en su día también fue concedido a la entonces pareja y hoy apelados para la adquisición de un vehículo.

Descubierto el error al acudir Nicanor el 4-6-2.008 a una sucursal del BBVA, procedió esta financiera a liquidar unilateralmente cuentas y resultando con un saldo de 37.050,50 € en su favor a 21-9-2.008 (folios 57 ó 65). Siendo estériles los intentos preprocesales habidos en aras a buscar una solución, más por parte de la financiera que de Nicanor , pues este, a través de escrito de 3-10-2.008 remitido al servicio de atención al cliente de referido BBVA (folios 129-130), manifestó en su ordinal Octavo que "... este señor no se opone a hacer frente a alguna posible deuda con esa entidad fehacientemente demostrada, pero siempre que se le facilite una forma de pago fraccionada, convenida entre las partes y sin penalizaciones o intereses. Ya que se cree que todo ha sido debido a un error por parte de la entidad bancaria, que no amortizó el crédito en tiempo y forma con el dinero destinado para ello... " .

Todo cuanto antecede motivó el escrito rector del presente procedimiento dirigido frente a ambos apelados y datado el 28-5-2.009, a través del cual se solicitó el importe de su saldo positivo a 21-9-2.008 por 37.050,50 €, en base al ejercicio de una exclusiva acción de enriquecimiento sin causa. Dicha demanda fue contestada por Berta , en el sentido no sólo que ella desde el 13-12-2.006 no ha dispuesto de cantidad alguna de dicha cuenta; también que ella fue desvinculada de cuanto antecede, a partir de la escritura de disolución del condominio que les ligaba (falta de legitimación pasiva). Como por Nicanor , quien, sin negar la deuda que pueda tener para con el BBVA, manifestó haber realizado diferentes ingresos por importe de 33.050 € en dicha cuenta; como haber satisfecho múltiples mensualidades de un préstamo, que prácticamente debería estar cancelado; o que se le han cargado intereses por ello, la comisión del cobro del manido cheque, comisión por amortización anticipada del préstamo e intereses. Seguidas las actuaciones por su cauce desembocaron en la recurrida, la cual desestimó la acción de enriquecimiento sin causa exclusivamente ejercitada, por considerar que esta tiene la consideración de subsidiaria.

TERCERO .- Con referidos densos, extensos y necesarios precedentes, hemos de adelantar que la pretensión de la financiera debe ser PARCIALMENTE ESTIMADA.

En efecto y con la sentencia impugnada, ciertamente el TS desde la paradigmática STS de 19-2-1.999 (seguida , de entre otras, por las de 28-2-2.003 ó 4-12- 2.004) manifiesta que resulta una contradicción pretender mantener, junto a cada norma que otorga acciones y fija sus plazos de ejercicio, la vigencia coetánea de la doctrina del enriquecimiento sin causa, pues dejaría a las primeras y concretas reducidas a la nada jurídica. De ahí que esta acción deba considerarse como subsidiaria, en el sentido que cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella sean estas las que deben ejercitarse, sin que su fracaso ni su falta de ejercicio legitimen para el ejercicio de la acción de enriquecimiento. Esta es esquemáticamente la doctrina del TS en la materia, sin perjuicio que existan otras resoluciones de dicho Tribunal que parecería ser dan un giro contrario a referida doctrina (de entre otras, STS 5-5-1.997 ó 14-12-1.994 ), pero, con la STS de 19-2-1.999 referida, si se analizan detenidamente se ve que sus declaraciones acerca de la no subsidiariedad no tienen que ver con los litigios que resolvieron, al no ser ratio decidendi de sus respectivos Fallos y sí meros obiter dictum que no crean jurisprudencia vinculante.

Pese a referida concordancia inicial con la impugnada, a través de la prueba obrante nos encontramos con una serie de aspectos dignos de destacar y que nos hace disentir de aquella, así: 1º.- La participación de la coapelada-demandada Berta en los hechos a que se refiere el escrito rector. 2º.- La eficacia jurídica que debe darse a la escritura pública de 13-12-2.006 (folios 119 y ss), de disolución del condominio respecto a los inmuebles que hasta entonces ligaba a los coapelados. 3º.- Otro tanto respecto a la escritura de cancelación de la hipoteca, que también hasta el 13-12-2.006 (folios 133 y ss) les ligaba con el BBVA. 4º.- Consecuencias derivadas de todo lo anterior, en relación con la prueba actuada por las partes.

CUARTO .- En lo que hace referencia al primero y segundo de los aspectos citados, de la prueba practicada, tanto a través de referida escritura de disolución del condominio, como del escrito (folios 129 y ss) preprocesal remitido por Nicanor al servicio de atención al cliente del BBVA, de cuyo exponendo Octavo ya se hizo precedente trascripción literal, como del propio contenido del escrito de contestación a la demanda (folios 188 y ss), se advera que a raíz de la ruptura sentimental entre los coapelados, materializada en lo económico a partir de referida disolución del condominio, Berta no dispuso en absoluto de los 38.455,54 € que, por un clamoroso error de BBVA, fueron ingresados en aludida cuenta a la vista y precisamente un día después (folio 45) de la firma de la correspondiente disolución del condominio, que hasta entonces les ligaba en relación con los inmuebles adquiridos conjuntamente por ellos a través de escritura de compraventa de 7-8-2.003 (folios 100 y ss), por lo que resulta evidente su falta de legitimación pasiva ad causam.

Pero el quid de la presente litis, entendemos, se debe referir al 3º de los aspectos referidos, la eficacia jurídica que deba atribuirse a la escritura de 13-12-2.006 (folios 133 y ss) y número de protocolo 868 de cancelación del préstamo hipotecario, que hasta dicha fecha les ligaba para con el BBVA. En efecto, cancelada referida hipoteca con el correspondiente pago a la financiera apelante por medio de un cheque de CAJA ESPAÑA (entidad con la que hipotecaria y ulteriormente se vinculó Nicanor ), la relación jurídica entre el BBVA y los coapelados en general y Nicanor en particular se había extinguido, por lo que consecuentemente ningún resquicio legal era y es susceptible atribuir al BBVA para reclamar el reintegro de un efectivo del que, si bien ingresado erróneamente en la cuenta nº NUM000 abierta el 13-3-2.003, exclusivamente de él dispuso Nicanor . Ello implica que, careciendo el BBVA de un remedio específico para restaurar una situación que él mismo creó pero del que se benefició exclusivamente Nicanor , entendamos como bien ejercitada en la causa la acción de enriquecimiento al no reputarse como subsidiaria y sí principal en el caso presente, por haberse extinguido con dicha cancelación la relación contractual que hasta entonces les ligaba; máxime si tenemos en cuenta la eficacia de cosa juzgada de la presente sentencia, con ella el cierre del camino al BBVA de ser reintegrado de una cantidad de la que, aún por error de la financiera, ha dispuesto reiteradamente Nicanor cerca de dos años sin causa habilitante para ello.

Como último aspecto resta por analizar las consecuencias de todo lo anterior para con este. De lo actuado, más concretamente del extracto bancario de tan manida cuenta (folios 58 y ss), se advierte que efectivamente dicho 14-12-2006 le fue abonado en su cuenta el importe del cheque que, por 38.455,54 € y por error, debiera haber sido destinado a cancelar materialmente su hipoteca para con el BBVA; no obstante lo anterior y de la lectura de dicho extracto se colige que, si bien de ella efectuó importantes y periódicas extracciones, no menos cierto es también que esta persona siguió pagando desde dicha fecha y hasta septiembre de 2.008 la amortización de un préstamo, que por escritura estaba cancelado; como que también en dicha cuenta efectuó ingresos, hasta un total de 33.050 € y alguno de 11.000 €; como que a excitación de su Defensa (folio 213), en fase procesal de audiencia previa, se interesó requerir al BBVA para que certificase la cantidad exacta por él satisfecha para cancelar un préstamo hipotecario que por escritura estaba cancelado, contestando crípticamente (art. 217,7 LEC ) la financiera apelante y cifrando en 6.116,49 € por capital, intereses y deuda vencida (folio 257) lo por él satisfecho; no obstante lo anterior, en su escrito de contestación a la demanda se cifró la cantidad por él pagada en 6.930 €, al englobar en ella una serie de partidas de las que desde su escrito de 3-10-2.008 tenía cabal conocimiento la financiera apelante, cantidad esta que comprendería no sólo los conceptos a que se refirió la certificación bancaria, también diferentes comisiones por él satisfechas y que se omitieron en ella; por lo que en base a la facilidad probatoria que se presume al BBVA, de la que en este específico aspecto no hizo uso, se debe cifrar (s.e.u.o.) en 30.120,50 € (37.050,50 - 6.930) la cantidad que Nicanor debe satisfacer a la apelante, con más los intereses procesales del art. 576 LEC . Por cuanto antecede, con DESESTIMACION del recurso interpuesto frente a Berta y con ESTIMACION PARCIAL del instado frente a Nicanor , debemos REVOCAR la sentencia impugnada.

QUINTO .- A tenor de lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC, las costas procesales habidas en la 1ª Instancia relativas a la representación de Berta serán satisfechas por el BBVA, sin imposición de las del otro demandado; respecto a las habidas en la presente Instancia, han de ser impuestas al BBVA las derivadas de Berta , pero sin imposición respecto a las de Nicanor .

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación del BBVA frente a Berta y con ESTIMACION PARCIAL del instado por la misma financiera frente a Nicanor , frente a la sentencia de 5-10-10 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de esta ciudad en el Ordinario 551/09 , hemos de REVOCAR mencionada resolución y dictarse la presente, por la que con DESESTIMACION de la demanda ejercitada frente a Berta y ESTIMACION PARCIAL de la instada frente a Nicanor , hemos de ABSOLVER a aquella de los pedimentos efectuados y CONDENAR a este para que satisfaga al BBVA la cantidad de 30.120,50 € , con más los intereses procesales correspondientes; con imposición al BBVA de las costas habidas en 1ª y presente Instancia referentes a la representación de la absuelta, pero sin imposición en ninguna de las Instancias de las relativas al ahora condenado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.