Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 635/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000635/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 20

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de enero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 002307/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s TORGESPA S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIANO A. DOMINGO LLISO y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE LUIS MEDINA GIL, y de otra como demandante - apelado/s CASA AMIGA PROMORESIDENCIAL SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALVARO SENDRA ALBIÑANA y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA .

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, con fecha 27-4-2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por CASA AMIGA PROMORESIDENCIAL S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. RAMON BIFORCO SANCHO debo condenar y condeno a la mercantil TORGESPA S.L., representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSE LUIS MEDINA GIL a cumplir con las obligaciones contractuales asumidas en el contrato privado de compraventa, por tanto al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pago del resto del precio pactado, y no satisfecho, es decir la cantidad de 154.361'68 €, debiendo la parte vendedora señalar con antelación suficiente fecha de otorgamiento de escritura pública no antes de un mes para que la contraparte pueda optar por la subrogación hipotecaria; dicha cantidad devengará intereses legales de conformidad con lo resuelto en fundamento de derecho cuarto; y todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 10 de enero de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la resolución de instancia, se estimó en parte la demanda de juicio ordinario sobre cumplimiento de contrato de compraventa y pago del resto de su precio en la suma de 154.361,68 euros sobre la que base de que, no siendo procedente el examen de lo alegado por la demandada, al no reconvenir, para instar su resolución y devolución de lo entregado a cuenta ni la nulidad de uno de sus pactos a salvo de ver si la actora ha cumplido las obligaciones que en aquel asumió, se entiende que ésta sí lo hizo al no fijarse el plazo de entrega de los inmuebles que son su objeto de modo esencial, al no serlo tampoco el retraso en el mismo en que se incurrió y al no estar afectada por él la construcción del campo de Golf y Puerto deportivo publicitados para su entorno que, además, están en tramitación por parte de la administración a instancia de la vendedor y cuya existencia tampoco se convino como esencial para la compra.

Contra dicha resolución formula recurso la parte demandada TORGESPA S.L para que dicha sentencia se ha revoque por lo siguiente:1)Incurre en una falta de motivación y en incongruencia por contener datos erróneos relativos a otro asunto cuya rectificación por via de aclaración se le denegó y al no pronunciarse sobre ni la falta de acabado del edificio donde se ubica la vivienda adquirida ni sobre la inexistencia de la playa publicitada;2)Realizada un indebida valoración de las pruebas al entender que no hubo incumplimiento previo al que se le imputa de la actora, siendo que sí lo hubo y esencial ,tanto en relación con el plazo de entrega como con la terminación del edificio donde se ubica el apartamento como con los compromisos contractuales y publicitarios que asumió sobre su enclave en una de las mejores playas del Mediterráneo, con un campo de Golf y Puerto deportivo cuya no existencia no se justifica por los trámites municipales que el comprador desconoce y que el vendedor sabe cuando así ofrece la venta ;3)Hay nulidad absoluta, que por ello puede alegar sin reconvención como se ha acogido respecto de pacto de intereses, de la cláusula 5.1 del contrato si se interpreta que, según ella, el comprador no puede instar su resolución hasta tres meses después de pasado el plazo de entrega pactado siendo por el contrario la interpretación correcta es la de que ,puede hacerlo en el mismo de espera que para tal entrega, en aplicación del principio de reciprocidad de las prestaciones y del art.7 de la Ley 57/1968 ;4) También cabe acoger sin pedirse por via reconvencional, la rebaja del precio de la compra que pide de modo subsidiario por el cumplimiento defectuoso de contrario en los términos expuestos o por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y en un 40%,según la pericial que aporta y circunstancias que alega;5)Aún de confirmarse la sentencia, no cabe imponerle las costas por no haber estimación total ni esencial de la demanda al haberse denegado los intereses en ella postulados por la nulidad del pacto que los fija esgrimida por su parte.

La parte actora, CASA AMIGA PROMORESIDENCIAL S.L , se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Antes de entrar en los motivos de fondo del recurso, cabe estudiar los de carácter procesal, sobre los cuales se entiende lo siguiente :

1)En relación con la incongruencia y falta de motivación de la sentencia en contra del art.218 de la LEC que se dice que vulnera, no concurre .

Nuestra doctrina Jurisprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ),viene a establecer sobre tal incongruencia, que las Sentencias no pueden generar una situación de incongruencia, salvo por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio "iura novit curia",sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda. Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional(Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ),establece que sólo la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la "extra petita" como la "ultra petita" como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Aplicada esta doctrina al caso, se llega a esa conclusión de inexistencia de tal vicio procesal.

En efecto, es cierto que la sentencia contiene una serie de datos erróneos pero sólo nos vincula su Fallo y además ello fue corregido por la via de la aclaración del art.214 de la LEC , y sobre su incurrencia en infra petita por no referirse a que el edificio no está acabado y a la playa, no es más que una defectuosa motivación que no afecta a dicho Fallo sin que, en ningún caso se produzca a la apelante indefensión, como es de ver en su recurso en que ataca todos sus pronunciamientos .

2)Por lo que se refiere a la necesidad de reconvención, se manifiesta en la sentencia que la misma es necesaria para pedir la demandada la resolución del contrato y la nulidad total que postula del pacto que remite dicha resolución para el comprador a los tres meses siguientes al fin del que refiere en precedente y, así lo mantiene también la apelada añadiendo que esa necesidad también concurre para pedir la compensación judicial que se postula de rebaja del precio de la compra por incumplimiento contractual defectuoso.

Sobre el primer extremo es obvia la necesidad de demanda reconvencional para acordarlo lo que no excluye, como finalmente hace juez de instancia, examinar a los efectos del art.1124 del CC , si no procede el cumplimiento del contrato objeto de la demanda inicial porque la actora ha incurrido antes en un incumplimiento del mismo que la hiciera estar incursa en causa de su resolución y al igual, tampoco requiere reconvención la pretensión de rebaja del precio como derivado del mero cumplimiento defectuoso del pacto, en este caso se tome como excepción o como compensación judicial, ni la de nulidad absoluta de una estipulación del contrato y no de todo él .

Ello no deriva si no de la doctrina sobre el citado art.1124 del CC , sobre esta compensación y del art.408 de la LEC , que así lo regula para la compensación y para la nulidad absoluta dando a la actora la facultad de contestar a ellas como si lo hiciera a la reconvención ,lo que la de autos no usó .

Así, lo que nos servirá también para el fondo, el art.1124 del CC y la jurisprudencia establecen con carácter general (entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 ) que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc". Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria ,reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).

Por otro lado, lo precedente implica oponer la excepción "non adimpleti contractu" que supone la imputación de un incumplimiento total, un "aliud pro alio" que es la que legitima a la anterior resolución del contrato por no poder cumplir el fin pactado en él , y mientras que la excepción " non rite adimpleti" impone la validez parcial del mismo al ser su cumplimiento sólo defectuoso quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones [ SSTS de 13 mayo 1985 y 10 mayo 1989 ],el deber de pago parcial del cumplimiento defectuoso que resulta de utilidad al acreedor ,excepciones a probar por quien las alega y que a salvo de reclamarse en su virtud mayor crédito que en la demanda, no requieren reconvención .

Siguiendo el criterio de la sentencia de la AP de Valladolid de 3-11-09 y el tenor del art.408 de la LEC, tampoco la compensación judicial exige reconvención ,refiriendo la primera :"...la STS de 2 de febrero de 1989 declara que "si bien es cierto que el número 3 del artículo 1.196 exige como requisito para apreciar la compensación la liquidez y exigibilidad de las deudas, también lo es que esta Sala, en interpretación de tal precepto, tiene declarado que en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil EDL1889/1 fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena". En el mismo sentido la STS de 17 de julio de 2.000 EDJ2000/21370 , y las que en ella se citan, de fechas 7 junio 1983; 17 mayo 1984; 31 mayo EDJ1985/7393 y 24 octubre 1985; 11 octubre EDJ1988/7935 y 21 noviembre 1988 EDJ1988/2148 ; 2 febrero 1989 EDJ1989/910 ; 30 enero EDJ1991/866 y 2 julio 1991 EDJ1991/7133 ; 19 febrero EDJ1993/1592 , 12 junio EDJ1993/5683 y 16 noviembre 1993; 9 abril EDJ1994/3079 y 30 diciembre 1994 EDJ1994/9925 ; 1 febrero EDJ1995/71 , 8 junio EDJ1995/2702 y 27 diciembre 1995 EDJ1995/7307 ; 8 junio 1998 EDJ1998/2702 ; y 18 enero 1999 EDJ1999/169 . Pues bien, en estos casos, la doctrina científica y la jurisprudencia venían entendiendo que al tratarse de una "compensación judicial", que necesita ser declarada en el propio proceso, no puede oponerse por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un "plus" a la propia excepción (TS 8 de marzo de 2000 EDJ2000/2626 , 31 de mayo de 1999, 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993, entre otras).Concretamente, por lo que se refiere a la vía reparatoria para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del cumplimiento defectuoso de una obligación, la STS de 14 de marzo 2003 EDJ2003/6480 señala que en que "La petición de indemnización de daños y perjuicios fundada en culpa contractual o extracontractual no puede formularse, como se hace en la contestación a la demanda, como una excepción perentoria o de fondo a la pretensión actora, sino que exige, indefectiblemente, el ejercicio de la correspondiente acción que pueda dar lugar al pertinente pronunciamiento judicial. En el mismo sentido las SSTS de 24 de octubre de 1986 EDJ1986/6679 , 27 de marzo de 1991 EDJ1991/3304 y 8 de junio de 1996 EDJ1996/3149 .Sin embargo, otras sentencias sí admitían la alegación de compensación judicial sin necesidad de entablar reconvención ( SSTS 7 de junio de 1983 , 24 octubre re de 1985 , 11 octubre de 1988 EDJ1988/7931 ). El panorama ha cambiado a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 . El artículo 408 de la LEC EDL2000/1977463 , refiere que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en le forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. En definitiva, la compensación tiene un tratamiento específico que le aproxima al de la reconvención, con lo que se evita de este modo cualquier riesgo de indefensión que se pueda producir. Con este nuevo marco normativo, la tesis rigorista que exigía el planteamiento de reconvención para invocar la llamada compensación judicial ha perdido su sentido, pues el nuevo tratamiento procesal de la compensación, de cualquier tipo que sea, tiene las mismas garantías que la reconvención y en ambos caso se exige un pronunciamiento judicial con fuerza de cosa juzgada, tal y como refiere el artículo 408.3 LEC EDL2000/1977463 . La nueva regulación nos permite de huir de excesos formalistas, pues, tal y como dice la STS de 26 de diciembre de 2.006 EDJ2006/353231 , la compensación y la nulidad constituyen una excepción a la regla general contenida en el artículo 406 LEC EDL2000/1977463 , referente a que la reconvención debe ser explícita. En el mismo sentido la SAP Alicante de 13 de noviembre de 2.007 EDJ2007/300067..." .

Por último y como resuelve el mismo juzgador al declarar nula por abusiva la condición pactada sobre los intereses sin formular reconvención y con el efecto sólo de no aplicarla y no condenar a ellos, también sin esa formulación y con el mismo efecto, cabe entrar en la misma nulidad, como absoluta del citado pacto del contrato sobre el plazo del ejercicio de la facultad resolutoria por el comprador aunque no se postule la misma de todo él.

TERCERO .- Esta Sala, analizando ya los motivos de fondo, sólo acepta la Fundamentación Jurídica se la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, previa revisión de las pruebas para valorarlas a la luz de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso, pruebas de las ,en lo que es controvertido en este recurso, resulta:

1)El contrato que une a las partes, CASA AMIGA PROMORESIDENCIAL S.L y TORGESPA S.L ,es de 1-8-06 , lo fue para la compra de una vivienda ,garaje y trastero en la promoción "Porto Di Sorrento" de MONCOFA, por un precio de 205.815,57 euros ,sobre plano y recayendo sobre una promoción era de 155 viviendas,171 garajes y 64 trasteros, y en él figura que su objeto sólo fue los citados inmuebles, si bien refiere que se adjunta con él plano del Puerto deportivo aprobado por el Ayuntamiento, lo que se hizo junto a una plano de la urbanización que dibuja éste y parte del campo de Golf .

2)Este Puerto Deportivo, junto con poder bañarse en una de las mejores playas del Mediterráneo y el disfrute de un campo de Golf cerca de las casas ,se publicitaron en la misma promoción como la posibilidad de vivir junto a ellos y con las correspondientes fotografías que reflejan esta situación .

3)El plazo previsto para la finalización de las obras era el de enero del 2009 ,y su certificado final parcial, fue de 7-5-09 (c.4),estando a la fecha de hoy acabadas sólo en dos zaguanes 101 de las 155 viviendas proyectadas en él en tres, del que el tercero sólo se ha realizado su estructura, siendo que toda esta obra estaba amparada por la misma licencia de construcción.

4)En la actualidad ,dicha playa en las condiciones fotográficas que se ofertó no existe ,ni tampoco se han construído el puerto ni el campo de Golf siendo la última actuación en relación con ello el Decreto 515/08 del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Moncofa, en el sentido de su aprobación provisional sin que se pueda indicar el plazo de inicio de las obras, constando también que dicho Ayuntamiento ha obtenido los terrenos al efecto de la implantación del puerto.

4)El plazo de entrega de los inmuebles ,salvo caso fortuito o fuerza mayor ,era el de los 90 días siguientes a esa conclusión de las obras con lo cual hay que referirlo al 30 de abril(c.4).

5)Tras tras pedirse la Licencia de primera Ocupación el 30-04-09 y darse el 19-6-09,en fecha 23-6-09 la actora requirió para el otorgamiento de la escritura de compraventa para el día 6-7-09 sin que la demandada compareciera dada la resolución contractual que le había comunicado antes. 6)Esta comunicación resolutoria fue el 11-2-09 por esa no finalización de las obras en plazo, en solicitud también de la devolución de las sumas dadas a cuenta, lo que reiteró la demandada el 7-5-09 contestando la actora a tales burofaxes en el sentido de oponerse a ello por la proximidad del otorgamiento de la escritura que hizo en la indicada fecha de 23 de junio siguiente y por no poder resolver hasta el 30 de abril ,sin que a este acto compareciera dicha demandada insistiendo por otro burofax de 25-8-09 en esa resolución .

6)En el mismo contrato se había pactado que el comprador (c.5)podía pedir su resolución si la vivienda no se pusiera a sus disposición dentro de los 3 meses siguientes al vencimiento del plazo previsto a tal efecto en la condición anterior ,en la que según lo dicho acababa en 30-4-09 .

7)Por el contrario, (c.6)la misma facultad resolutoria o la de cumplimiento ,lo era para la promotora ,con un requerimiento notarial desde el momento en que el comprador no pagara a su vencimiento los plazos del precio o demás conceptos que refiere o cuando ,convocada no compareciera a la firma de las escritura, a partir de cuyo momento recupera la primera disposición del objeto vendido y hace suyas el 605 de las sumas concedidas con cláusula penal.

8)Según pericial aportada por la demandada, las molestias por la terminación de la tercera fase de la promoción cuando se acometa, y la no realización del puerto ni del campo de golf ,supone una infravalor del precio de la compraventa del 26,77%.

CUARTO .- Valorando ya la anterior resultancia doctrinal bajo el prisma normativo y doctrinal anunciado y expuesto, cabe llegar a las siguientes consideraciones en relación con los motivos del recurso:

1)A modo de resumen de tal resultancia cabe sentar: que las obras se realizaron en plazo con una demora del 31-I-09 al 7-5- 09,que esta conclusión en este fecha fue de la vivienda, garaje y trastero ,pero ni fue ni en la actualidad es total ,pues falta un edificio y el entorno que fue publicitado( sin plazo de ejecución y del que se adjuntaron planos al contrato aunque no se definiera como su objeto estando pendiente de trámites administrativos desde el 2008), que también el plazo de entrega de tales inmuebles se demoró del 30-4-09 al 19-6-09 en que se obtuvo la Licencia de Primera Ocupación citándose para escritura pública el día 23 siguiente y que la demandada, sin comparecer a ésta ,ya había requerido al efecto de la resolución el 11 de febrero anterior siendo ,que según se interprete el tenor de la claúsula 5ª podía hacerlo ya el 30 de abril o, por el contrario ,no podía hacerlo hasta el 30 de julio.

2)Según lo expuesto, en especial sobre el art.1124 del CC , las cuestiones a resolver son si la actora incurrió en un incumplimiento previo al de la demandada que le impide reclamar el cumplimiento del contrato por vulnerar el plazo convenido como esencial para la entrega de los inmuebles que son su objeto, o en relación con el entorno publicitado partiendo de que ,si bien la demora en la entrega de la vivienda fue poca en relación la fecha pactada, sobre un mes y medio, la del fin de las obras fue de más de tres meses y de que, en lo que atañe a ese entorno ,ningún término se fijó y no está ni iniciado. Sobre los referidos plazos que el juzgador no entiende esenciales, nuestro criterio es el contrario cuando en relación con su incumplimiento se pacta expresamente el derecho a resolver aquel y, en general, concluimos con ese incumplimiento cuando la demora es superior a tres meses o ya se produce dentro de la prórroga fijada en relación con los mismos .En el primer sentido cabe citar, entre otras, nuestra sentencia de 2-7-10(Rollo 267/10 )que señala :"... en aplicación del criterio de este Tribunal en litigios como el presente, según el cual , por mor del art.1255 del CC cabe acordar al margen de los requisitos del art.1124 del CC y, en concreto aunque el incumplimiento de la vendedora no frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribir en contrato ni sea deliberadamente rebelde, la resolución convencional del mismo por otras causas como la del retraso en el plazo de entrega de la vivienda adquirida en cuyo caso éste se configura como elemento esencial del pacto que cabe resolver, al margen de esa frustración y de que, en general el simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la primera, como dice el TS en sus sentencia de 8 de Noviembre de 1.997 no de derecho a tal resolución, a menos ,como matiza la misma, que el plazo fijado tenga ese carácter esencial....Tal doctrina sobre la interpretación de los contratos lo es en el sentido, según los arts.1281 y ss del CC ,de dar prioridad a su literalidad y, según sus arts. 1258 y 1288 , en caso de no claridad de ésta y de existencia de cláusulas dudosas ,en el de que esta oscuridad no puede favorecer a quien la ocasiona ,lo que se refuerza, dado el carácter de consumidora de la actora y de promotora de la demandada, y por la previsión clara y concreta de los plazos de entrega y finalización de las viviendas una vez acabadas, que contemplan en los arts.14 de la Ley 8/2004 y 5, del RD 515/1989 ,dictado en ejecución de la LGDCU 26784, sobre la protección a los consumidores en las compraventas y arrendamientos .En este sentido, de un lado, dicha accionante, goza de la protección del art.1 número 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 y de sus arts. 8-1 ,10.1 y 2 de dicha Ley ...".

En el caso, conforme a este criterio, aunque esa esencialidad se aprecia no se entiende que, pese a que el retraso en las obras fue considerable, el mismo no existió en lo fundamental, es decir en la entrega de los inmuebles que son objeto expreso de la compra de modo que podamos constituirlo en un incumplimiento de la actora.

Sin embargo sí se considera que ese plazo, no obstante no fijarse como tal en el contrato para que esté acabado el tercer edificio a construir y el repetido entorno, se incumplió en la medida de que, aunque éstos no formen parte expresa de su objeto según tenor, según lo que se expondrá a continuación, sí lo constituyen de modo que, so pena de dejar ese cumplimiento al arbitrio de la vendedora en contra del art.1256 del CC , vienen afectados por él.

Así, es cierto que el objeto del contrato se definía que sólo eran la vivienda, el garaje y el trastero y que sobre la debida terminación de éstos nada se objeta por la apelante pero, es más cierto, que está parada con la existencia sólo de su estructura la construcción de ese último edificio y que, ni la Playa, ni el campo de golf ni el puerto deportivo se han iniciado a la fecha de diciembre del 2009 de interposición de la demanda siendo que, sobre los dos últimos, sí se adjuntaron a aquel plano de tal Puerto deportivo aprobado por el Ayuntamiento, junto a otro plano de la urbanización que dibuja éste y parte de ese campo Golf, y la promoción se publicitó con fotos y frases indicativas de que aquellos inmuebles sí integraban a aquel objeto contractual y estarían a su fin ubicados en ese entorno lo que es obvio sería determinante para cualquier comprador, en este caso para la demandada, para convenir su compra por un precio atendiendo a ello.

La Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 EDL1984/8937, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en su redacción proveniente de la Ley 7/1998 y antes de la proveniente de la Ley 44/2006 EDL2006/324695 dada la fecha de los hechos enjuiciados) prescribe, en el artículo 8, bajo la rúbrica: "oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios", en su número 1, respecto a la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, que: "Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido". Para añadir, en su número 2, que: "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad ". Basta con atender al tenor literal del precepto reseñado y sin necesidad de labor alguna interpretativa para concluir que, en la compraventa de un producto concertada entre un profesional que actúa en el ejercicio de su actividad profesional como vendedor y un consumidor como comprador, la obligación primaria del vendedor de entregar el producto no se reduce a las características del producto recogidas en el contrato sino que además se extiende a todo aquello que se hubiese incluido en la oferta, promoción y publicidad, mediante folletos u otros documentos similares, referidos al producto objeto de la venta. De tal manera que, el contenido de la oferta, promoción y publicidad (tanto escrita como grafica), pasa a formar parte integrante del contenido de la compraventa del producto, salvo que, en el contrato, se hubieran pactado cláusulas más beneficiosas para el comprador- consumidor, las cuales deberán prevalecer respecto a las de la oferta, promoción o publicidad. Y sin que, para ello, sea necesario considerar que el vendedor-profesional hubiere actuado con dolo, engaño o fraude. Por lo demás, al pasar a formar parte integrante del contenido del contrato de compraventa, puede, el comprador-consumidor, en base a lo incluido en la oferta, promoción y publicidad de la vivienda, exigir su cumplimiento en forma específica, si ello fuese posible, o, en otro caso, una prestación sustitutoria, y en ambos supuestos, el abono de una indemnización de daños y perjuicios, e incluso, si la discordancia entre lo prometido en la publicidad y lo entregado fuera de tal envergadura que frustra la expectativa contractual del comprador podría exigir la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios(doctrina jurisprudencial, de la que son fiel exponente las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 910/2004, de 29 de septiembre de 2004 EDJ2004/143894 , ; 514/2003, de 23 de mayo de 2003 EDJ2003/17204 , ; 595/2000, de 15 de junio de 2000 EDJ2000/14336 , ; 606/1999, de 26 de junio de 1999 , ; 597/1997, de 30 de junio de 1997 EDJ1997/5448 , ; 894/1996, de 8 de noviembre de 1996 EDJ1996/8003 , ; 824/1993, de 21 de julio de 1993 EDJ1993/7470 , ; 7 de noviembre de 1988 EDJ1988/8769).

Como decía la SAP de Córdoba, sección 3ª, de 11.3.2002 EDJ2002/14885 :"...A este argumento habría que añadirse ahora el de la previsibilidad para la entidad demandada, del hecho de dedicarse a esta actividad, y que, como profesional del ramo, debía de ser perfectamente conocedora de los trámites previos y de la problemática que pudiera presentarse, datos que tuvo que tener en cuenta a la hora de ofrecer en su publicidad esa fecha de entrega, asumiendo un riesgo .Este riesgo debe asumirlo quien lo crea, por razón de que solo él, y por su exclusiva voluntad, introduce un factor aleatorio que solo él conoce. A ello no pude ser obstáculo el que la Administración municipal incurriera en algún retraso, pues, a ello es absolutamente ajeno el comprador que contrata desde unas concretas perspectivas temporales, que necesariamente influyen en su decisión, y ello, sin perjuicio, de cómo se ha dicho ya, de las acciones que pudieran asistir a la entidad demandada frente a la Corporación municipal, en su caso, responsable de la demora, y sin que se pueda olvidar el mantenimiento de la publicidad en fechas en la que ya era conocedora del problema y la falta de previsión contractual, como acertadamente señala la sentencia recurrida. la publicidad juega cuando en el contrato no se ha previsto fecha de entrega...".

Aplicada esta doctrina a esta litis se concluye con que la actora sí incumplió el contrato, porque no es que no acabara este entorno en la fecha fijada en él para el resto del fin de las obras ,si no que no están ni iniciados al demandar ni se sabez

3)Por todo lo expuesto, se acoge el recurso y con ello se rechaza la demanda ya que, conforme a la doctrina expuesta sobre el art.1124 del CC , el que ejercita la acción de cumplimiento del contrato y cuando la esgrimió había incumplido las obligaciones que le concernían sin que ello fuera como consecuencia del incumplimiento anterior del demandado ,lo que hace innecesario entrar en el motivo de tal recurso, relativo a la nulidad de lo pactado en el sentido de que el comprador (c.5) podía pedir la resolución del contrato en el caso de que la vivienda no se pusiera a su disposición dentro de los 3 meses siguientes al vencimiento del plazo previsto a tal efecto en la condición anterior.

QUINTO- Dados los anteriores pronunciamientos, en relación con las costas causadas cabe imponer de esta instancia a la actora, según el art..394 de la LEC , y no cabe hacer expresa imposición de las de esta alzada, según dicha norma y el art.398 de igual LEC .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación total del recurso de apelación, interpuesto por la representación de TORGESPA S.L., contra la sentencia de fecha 27 de abril del 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Valencia , debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra por la que se desestima la demanda con absolución de la demandada de sus pedimentos e imposición de costas a su actora. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecinueve de enero de dos mil once.