Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 544/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00020/2011

SENTENCIA núm. 20/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Diecinueve de Enero de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 725/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 544/2010, en los que aparece como parte apelante, Dña. Mariola , representada por el Procurador de los tribunales, Dña. EVA BRAVO RODRIGUEZ, asistida por el Letrado D. JOSE-ANTONIO PARROQUE LAZARO, y como parte apelada, PAVIMENTOS INDUSTRIALES ALFREDO PERIS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistido por el Letrado D. MIGUEL- ANGEL ROY GARCIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 1 de Junio de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. OSCAR BERMUDEZ MELERO, en representación de PAVIALPE, contra DÑA. Mariola , representada por la Procuradora Dña. EVA BRAVO RODRIGUEZ, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que pague a la actora la suma de 18.091,62 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda y las costas procesales; así mismo, estimando parcialmente la demanda revonvencional planteada de contrario, debo condenar y condeno a la reconvenida a reparar los defectos contenidos en los apartados B, E, F Y G, junto con los que asumió al contestar a la reconvención y que también han sido reseñados con anterioridad. Subsidiariamente, a indemnizarle en el importe en que se valoren los trabajos, más los gastos por el desalojo del local de aparatos, útiles y mobiliario y su posterior retorno, gastos de guardamuebles, cuyo importe deberá fijarse también en ejecución de sentencia. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.". Dictándose Auto de Aclaración de fecha 10 de Junio de 2010, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro haber lugar a la aclaración solicitada por la procuradora Dña. EVA BRAVO RODRIGUEZ en representación de DÑA. Mariola , únicamente en el sentido de que cuando se dice en la parte dispositiva de la sentencia "...con anterioridad...", debe decir "...al comienzo del fundamento jurídico cuarto de esta resolución...".".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de DÑA. Mariola se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y habiéndose solicitado prueba, y una vez practicada con el resultado que obra en el rollo, se señaló para la VISTA el día 10 de Enero de 2011. Celebrada, las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, según acta levantada al efecto y que obra en el presente rollo

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Entablada por la actora acción de reclamación de cantidad para el pago de la parte del precio restante derivada de un contrato de ejecución de obra sobre el local de la demandada; esta se opuso al importe reclamado y, además, formuló reconvención alegando la existencia de vicios o defectos en la ejecución de la obra e interesando su subsanación e indemnización de gastos de retirada y nueva colocación del mobiliario y el lucro cesante devengado durante las operaciones de ejecución de las reparaciones, subsidiariamente, interesó la indemnización en el importe de las mismas. La parte actora reconoció algunos de los defectos y se opuso al resto.

La resolución recurrida estima íntegramente la demanda y parcialmente la reconvención.

Contra esta sentencia se alza la demandada alegando, en primer lugar, que no han de imponérsele las costas de la demanda principal por existir dudas de hecho, así como que existen algunos defectos que fueron reconocidos y sobre los que existió allanamiento de la actora y no han sido recogidos en el fallo de la resolución recurrida, y en que no se ha recogido la condena al pago de una determinada factura, ni al importe que, por lucro cesante, debiera corresponderle mientras la realizando de la obras.

La parte actora se opone al relevo a la demandada de las costas de la demanda principal, reconoce los defectos invocados y su obligación de repararlos y se opone al devengo de la indemnización por lucro cesante.

El adecuado examen de la cuestión litigiosa hace conveniente postergar el examen de la impugnación referente a la imposición de las costas de la demanda inicial a la recurrente, tras el examen de los demás motivos formulados

SEGUNDO.- Vicios o defectos en la obra.

Cuestiona la recurrente que se hubiesen aceptado algunos de los defectos alegados. Así, el referente a la mano de pintura por todo el local y repasos fue claramente aceptado en sede de contestación a la demanda por lo que sólo en términos aclaratorios puede entenderse este motivo de recurso.

De otra parte, los referentes a la reparación del aire acondicionado y puerta de entrada también ha sido aceptados por la actora, y, por ello, aun vertidos en el escrito de ampliación de la demanda reconvencional, también tuvieron la oportuna contestación afirmativa por la actora y el consiguiente allanamiento, por lo que procede incluir los mismos en el fallo, aclarándolo en este extremo en cuanto no fueron solicitado con la reconvención, sino con el escrito ampliatorio de la misma.

Respecto a la condena al pago de la suma de 1.391,44 euros, si bien se solicitó en el escrito de ampliación de la demanda con carácter principal en sede de recurso solo se realiza con carácter subsidiario y para el caso de que la actora no ejecutase tales obras, y debiese ejecutarlas la demandada, con lo que ha de ser aceptado. La única precisión que ha de hacerse es que, dado que tal valoración se realiza en un dictamen pericial de parte en el que no se detallan todas las operaciones necesarias para la reparación del aire y de la puerta de entrada, pues corresponden a sistemas de refrigeración y de automatización de mecanismos, se estima más adecuado, dado que no se ha precisado el alcance exacto de la reparación principal a la que los trabajos de albañilería han de ser de mero apoyo, se estima que tal suma habrá de ser el importe máximo que podrá concederse, pero la fijación del mismo habrá de ser realizado en ejecución de sentencia.

Respecto al pago de la factura de reparación del aire acondicionado, dado que el testigo de la demandada Sr. Anselmo , ha comparecido, y siendo el mismo la contraprestación por la reparación provisional del equipo de aire acondicionado, ha de ser aceptado el importe de la factura, pues con independencia de que pudiera haber llamado a la actora para su reparación, lo cierto es que la urgencia del caso, dadas las fechas del año, Junio en Zaragoza, pudo justificar la rápida actuación de un técnico que repusiese el funcionamiento del sistema de refrigeración.

TERCERO.- Lucro cesante.

Es reiterada la jurisprudencia cuya cita se excusa que impone que las cantidades reclamadas por lucro cesante han de ser objeto de prueba estricta evitando lo que se ha dado en llamar los sueños de fortuna.

En el presente caso, habiendo comparecido el perito en la segunda instancia y ratificado su dictamen y ofrecidas las explicaciones pertinentes, se admite la misma en base a las siguientes razones:

a) El perito conoce, por ser el asesor fiscal, laboral y contable de la demandada, la totalidad de su contabilidad, sus ingresos y gastos.

b) La metodología seguida por el mismo parece adecuada a la finalidad perseguida: Fijar las pérdidas tanto por daño emergente como por lucro cesante que el cierre del local para realizar obras ocasiona a la demandada.

c) Frente a los razonamientos del perito la simple negativa del actor a admitir las conclusiones postuladas no es suficiente para desvirtuarlas, máxime si no va seguida de una contrapericia practicada a su instancia.

Por tanto, su importe en su caso se fijará en ejecución de sentencia a razón de 262,41 euros señalados por el perito por cada día de paralización del negocio de la demandada.

CUARTO.- Costas de la demanda principal.

Interesa la demandada se le exonere de las costas de la demanda principal por estimar existen dudas de hecho en el litigio como pudieran ser la falta de un presupuesto de la obra debidamente aceptado, la existencia de un dictamen de un perito designado por el colegio de arquitectos que fijaba un importe inferior, la manifestación de este de que una rebaja del 8% en el precio lo mantenía dentro de los precios de mercado, así como la existencia de partidas mal ejecutadas.

Respecto a las costas de la primera instancia, ha declarado esta Audiencia, entre otras muchas en su sentencia de la Sección Quinta de 3 de octubre de 2009 , que "se trata pues de la aplicación del art. 394 LEC , que permite al juzgador eludir la aplicación de rígido criterio objetivo del vencimiento cuando aprecie razonadamente la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, en cuya interpretación ha sido destacado el carácter restrictivo con el que ha de ser aplicada la mentada excepción, y fijado como presupuestos para su aplicación 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercite dicha pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancia concurrentes, y, además, que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas. ( SAP Badajoz, 2-11-2004 , Guadalajara 26-6-2006 , Salamanca 15-5-2007 ...).

En el presente caso, la falta de un presupuesto firmado y aceptado por la demandada no es obstáculo para que pericialmente pudiera fijarse el importe debido, como lo hizo el perito designado por la Juez y a instancia de la actora; de otra parte, el perito de la demandada pese a alegar que no fue designado por ella sino por el Colegio de Arquitectos y a petición de la parte, no consta fuese así, cuando fácilmente podía haberse aportado un certificado del ente colegial acreditando este extremo y, por tanto, las consecuencias de su decisión han de recaer sobre la parte que lo nombró. Por último, que una rebaja del 8% del importe fijado por el perito judicial se mantendría en la horquilla de los precios de mercado no es relevante pues no entra en la misma la valoración del perito de la demandada (90.352,61 euros, que no alcanza el límite inferior de la indicada horquilla). De otra parte el precio fijado por el perito judicial, amén de parecer el más adecuado (104.232,40 euros), que coincide con una pequeña diferencia de menos de 1.000 euros con el señalado por la actora, tras la oportuna rebaja del inicial y que alcanza la suma de 105.091,6 euros, mucho más próximo a esta que la cantidad pretendida por la demandada. En definitiva, se trata de una estimación sustancial de la demanda.

De otra parte, sí ha de darse transcendencia a los efectos postulado por la recurrente al hecho de que la actora reconociese la existencia de defectos de ejecución, ya en la misma contestación a la reconvención y estuviese dispuesta a repararlos, pues aunque no es óbice a que el precio se satisficiese, máxime cuando la propia parte se ofrecía desde el principio a subsanar los defectos que se fijasen a lo largo del litigio, determinó la existencia de la condena a una cantidad ciertamente ínfima, la correspondiente a la reparación provisional del sistema de aire acondicionado por importe de 252,88 euros. Pero tal cantidad respondía a un concepto claramente separado y separable de la condena a realizar las reparaciones necesarias y, en su caso, a indemnizar los daños sufridos, y, de otra parte, compensable con la cantidad objeto de condena en la demanda principal, lo que determina que haya de estimarse que la demanda principal fue estimada parcialmente por ser compensable la partida señalada con el importe recogido en aquella, con estimación parcial de este motivo de recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C , en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal, no ha lugar a hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Mariola frente a la Sentencia de fecha 1 de junio de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Zaragoza, en el Procedimiento Ordinario número 725/2019 , Recurso número 544/2010, que revocamos en el sentido de condenar a PAVIMENTOS INDUSTRIALES ALFREDO PERIS S.L. a realizar los trabajos de reparación consistentes en: a) Nueva mano de pintura plástica general en todo el interior del local, repasos de pintura puntuales, incluso en fachada; b) reparación del sistema de aire acondicionado y puerta automática de acceso al local; c) así como al abono de la cantidad de 252,88 euros, importe de la factura de reparación expedida por D. Anselmo , y, subsidiariamente, a indemnizar a la demandada reconviniente DÑA. Mariola en las cantidades, que se fijen en ejecución de sentencia por el importe de los indicados trabajos de pintura, reparación del aire acondicionado y puerta automática de acceso al local, más la cantidad que se fije, también en ejecución de sentencia, por trabajos de albañilería auxiliares a las mismas, sin que puedan estos últimos rebasar el importe de 1.391,44 euros, así como a indemnizar a DÑA. Mariola en concepto de lucro cesante la cantidad que se fije en ejecución de sentencia sin que pueda rebasar la suma de 262,41 euros por día de cierre del negocio para reparación y sin especial declaración sobre las costas de la instancia, tanto respecto a las de la demanda inicial como respecto a las de la demanda reconvencional interpuesta, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos. No se hace declaración sobre las costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la parcial estimación del recurso interpuesto.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.